Paridad en los tribunales ¿qué hariais?

El señor Aurrekoetxea ha realizado una prueba relativa al conocimiento de euskera en una convocatoria realizada por la Diputación Foral de Gipuzkoa. El Tribunal Calificador de la misma ha estimado que las citadas respuestas eran merecedoras de un suspenso, por lo que ha procedido a reflejarlo de esa manera en el acta del Tribunal y en los resultados definitivos de la convocatoria.

El señor Aurrekoetxea, disconforme, interpone recurso potestativo de reposición el 28 de julio -dentro del mes preceptivo marcado normativamente- contra la decisión del Tribunal, alegando que se encontraba muy nervioso durante la prueba oral, considerando la dilación a la que fue sometido por parte de los examinadores, que no le realizaron la prueba hasta pasadas dos horas desde que entró a completar su examen.

El Tribunal calificador, que consta de seis personas (3 mujeres y 3 hombres, sin suplentes), se reúne para la evaluación de las alegaciones del señor Aurrekoetxea, con el objeto de levantar acta de sus deliberaciones y obtener una conclusión respecto al citado recurso. No obstante, dada la época estival en que se produce la citada reunión del Tribunal (concretamente, el 18 de agosto), dos miembros del mismo se encuentran de vacaciones en Asia, por lo que a la reunión acuden únicamente 4 miembros (3 hombres y una mujer).

El Tribunal considera que existe quórum suficiente para la celebración de la reunión (dado que en las bases de la convocatoria no se especifica la necesidad de quórum específico), y tras analizar los argumentos del señor Aurrekoetxea, ratifica su decisión inicial de suspender al señor Aurrekoetxea, lo cual se notifica a este último de la manera correspondiente.

El señor Aurrekoetxea evalúa ahora la posibilidad de interponer recurso contencioso-administrativo, al estimar que la resolución de Tribunal Calificador no ha sido dictada respetando la paridad, que -él estima- debiera afectar no sólo a la designación de los miembros del Tribunal Calificador, sino también al propio funcionamiento, en todos los actos, del mismo.

Se pide:

– Evaluar el futuro de la pretensión del señor Aurrekoetxea.

El Ayuntamiento de Barbate manda a tomar viento fresco al que llama por telefono

http://www.lavozdigital.es/cadiz/20111109/local/janda/ayuntamiento-barbate-manda-tomar-201111091359.html

Una empresa acreedora del Ayuntamiento ha manipulado la instalación de la centralita telefónica en protesta de no haber cobrado

La grave situación económica por la que atraviesa Barbate ha «hartado» a los funcionarios municipales que han decidido no coger el teléfono del Consistorio. Este hecho ha dejado al descubierto que una de las empresas acreedoras del Ayuntamiento ha manipulado la instalación de la centralita telefónica tras no haber cobrado. Los mismos trabajadores del Ayuntamiento en declaraciones a La Voz han afirmado que no saben como quitar mensaje telefónico que se escucha al otro lado del auricular. «En este momento, todas nuestras líneas están libres pero no nos apetece atender la llamada. ¡A tomar viento fresco, hala!»

Y es que la situación es «insostenible». En la caja municipal del Ayuntamiento de Barbate solo quedan unos 4.000 euros para acabar el mes. La situación es de quiebra. La hacienda local solo tiene deudas y la recaudación no llega para cubrir los gastos básicos. Esta situación ha llevado a su alcalde a arremeter contra su propio partido, el PSOE, al que señala por tratarles como «leprosos»

 

TS: trabajadora embarazada y periodo de prueba

Sentencia del TS:

Protección de la trabajadora embarazada: la nulidad objetiva fijada para el despido no es extensible a la resolución del contrato en periodo de prueba

http://diariolaley.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29B2AcSZYlJi9tynt/SvVK1+B0oQiAYBMk2JBAEOzBiM3mkuwdaUcjKasqgcplVmVdZhZAzO2dvPfee++999577733ujudTif33/8/XGZkAWz2zkrayZ4hgKrIHz9+fB8/IorZ7LPvfLWzs7O/d+/Bg4e7v/Ayr5uiWn62t7O7u7O/e4APivPrp9X0zfUq/6yt1/kvLJrj1aquLvMZN6OGe/jn/wHJulvLTAAAAA==WKE

La suspensión de procesos selectivos en curso

Acabo de descubrir otro blog y me ha saltado a la vista este articulo, muy propio de algunas dudas que han saltado tras las elecciones

http://www.elblogdeacal.com/2011/06/la-suspension-de-procesos-selectivos-en-curso-tras-la-constitucion-de-los-ayuntamientos

La constitución el pasado fin de semana de las nuevas corporaciones locales tras las elecciones de mayo es una buena ocasión para plantear qué consecuencias jurídicas se derivan de la suspensión de procesos de selección de personal en curso. Concretamente lo que aquí se va a tratar es la posibilidad de que, por parte de las nuevas Corporaciones, se pueda decidir la suspensión de procesos de selección de personal que se iniciaron en el  anterior mandato y que no han llegado a culminar con el nombramiento y toma de posesión del aspirante o los aspirantes seleccionados o, en su caso, con la formalización del contrato laboral correspondiente.

Para abordar esta cuestión es preciso señalar dos lineas entre las cuales ha  de discurrir la cuestión a dirimir.

  • Una que tiene que ver con los aspectos políticos o de gobierno, y en definitiva con los condicionantes de la actividad discrecional de la administración, especialmente la motivación de sus actos. En tal sentido ha de tenerse como referencia los principios rectores de la actividad administrativa que señala el articulo 3 de la Ley 30/1992 de RJAPAC.
  • Otra, referente a los aspectos puramente jurídicos, que define el marco de derechos subjetivos en un proceso de selección.  En este sentido tiene declarado nuestra jurisprudencia, que quienes participan en un proceso selectivo no son titulares de ningún derecho subjetivo, únicamente ostentan una mera expectativa de acceso a un empleo publico.

Así, desde la perspectiva de la discrecionalidad política de la acción de gobierno para  suspender un proceso en marcha, es preciso tener en cuenta una adecuada motivación. Dicha motivación proviene de la exigencia legal de servir con objetividad a los intereses generales y la eficacia, que deben de orientar la actuación de la administración.

La  motivación para suspender no es difícil encontrarla en muchos casos en los que se dan importantes desequilibrios en las operaciones corrientes. En estos casos parece  prudente que se reconsidere la viabilidad de  incrementos de personal, ya que es posible que después se tengan que reducir efectivos. Particularmente, deben tenerse en cuenta, las restricciones que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2011 impone en cuanto a la incorporación de nuevo personal, ya sea con carácter definitivo –en cuyo caso ha de respetarse la restrictiva tasa de reposición de efectivos contemplada en la referida LPGE-, ya se trate de personal temporal –que, acorde con la misma LPGE, sólo puede acceder a la Administración por circunstancias excepcionales debidamente justificadas-.

Esta situación de restricción legal a la hora de incrementar el empleo público, combinada con los ajustes y medidas de contención del gasto en materia de personal que habrán de afrontar necesariamente las nuevas Corporaciones Locales, determina que resulte razonable sopesar la necesidad de incorporar más personal –salvo, claro está, en el caso de puestos indispensables- cuando la mayor parte de Ayuntamientos y demás Entidades Locales tienen dificultades a la hora de abonar puntualmente la nómina y demás prestaciones establecidas en los Acuerdos de Condiciones de Trabajo de quienes sí tienen ya la condición de empleados públicos, y son por tanto titulares de derechos adquiridos.

Si uno de los objetivos prioritarios al que han de hacer frente las Corporaciones recién constituidas es precisamente adoptar aquellas medidas que permitan aliviar la falta de liquidez que oprime las arcas municipales, puede ser cuanto menos oportuno valorar la conveniencia de asumir nuevas cargas económicas a las que, tal vez, no pueda hacerse frente, antes de que la adquisición de derechos subjetivos conduzca a una situación de difícil reparación. Y en este sentido, como decíamos, la Administración que ha convocado un proceso selectivo goza de la facultad de suspenderlo –al menos de forma transitoria- poniendo de manifiesto una causa justificada y razonada, como podría ser la que se aquí se ha señalado.

En cuanto al segundo de los aspectos señalados a tener en cuenta para la suspensión de un proceso, el  jurídico,  ha de destacarse que frente a este acuerdo de suspensión, los participantes en el mismo, podrán instar el correspondiente procedimiento judicial para que se declare la existencia de responsabilidad patrimonial de la Administración. Ahora bien, en ese caso, los distintos juzgados y Tribunales vienen rechazando normalmente la existencia de daño indemnizable a favor de los aspirantes, a partir de la consideración de que éstos no son titulares de verdaderos derechos lesionados.

A título de ejemplo, podemos citar la Sentencia núm. 181/2009 de 12 marzo JUR 2009\322469 del Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, (Sala de lo contencioso-administrativo), que declara en su FJ QUINTO lo siguiente:

“Hasta que se produce el nombramiento y la efectiva toma de posesión en el puesto para el que se nombra al funcionario no se constituye la relación de empleo público correspondiente a partir de la cual se adquieren los derechos subjetivos y objetivos inherentes a la nueva situación, por lo que la demora no puede configurarse como una lesión del derecho a percibir prestaciones que solo corresponderían cuando se hubiese obtenido la condición de funcionaria de carrera tras la superación del proceso selectivo. En consecuencia la lesión efectiva en los bienes o derechos a que se refiere el art. 139 de la LRJAPPAC no puede referirse a derechos todavía no adquiridos, como el salario u otros equivalentes que requieran la plena constitución de la relación de servicio en el nuevo puesto. (…)

La pretendida lesión o daño concreto e individualizado antijurídico que se predica como fundamento de la reclamación, no es tal, por cuanto que el perjuicio cuya indemnización se pretende, se configura como meras expectativas, por cuanto, dado que la condición de funcionario de carrera se adquiere en virtud del cumplimiento sucesivo de la superación del proceso selectivo, nombramiento legitimo y la toma de posesión (artículo 36 de la Ley de Funcionarios Públicos ), hasta que esta no acaece la demandante únicamente ostentaba una expectativa de nombramiento y acceso a la función pública en la categoría que pretende, sin que en momento anterior a esta toma de posesión ostente derecho subjetivo alguno susceptible de ser lesionado por la actuación administrativa.

O la también la reciente Sentencia núm. 78/2010 de 15 abril JUR 2010\242501, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid:

“(…)Al respecto debemos recordar, conforme lo expuesto, que si bien no debe negarse a los participantes en un concurso la titularidad de cualesquiera derechos que puedan resultar lesionados por la tardanza en resolver, tampoco puede negarse que de acuerdo con la doctrina expuesta los participantes en un concurso no tienen sino una expectativa de obtener el cargo o puesto al que aspiran.”

En la confrontación de intereses que aquí se plantea: por un lado, el interés general que representa la Administración; y, de otra parte, la mera expectativa de los aspirantes de un proceso selectivo,  ha de prevalecer el primero, de forma que resulta factible que por parte de la Administración convocante se acuerde, de forma razonada, la suspensión de una convocatoria en curso.

Esta decisión municipal podría estar justificada en la conveniencia de que la nueva Corporación no quede condicionada por una actuación precedente que, de continuar adelante, sí daría lugar a derechos subjetivos por parte del aspirante que resultase finalmente nombrado como funcionario de carrera. Y en la exigencia derivada del principio de eficiencia que ha de presidir la actuación de la Administración.

 

Caso práctico evaluación del desempeño

Esta entrada es obra de Angel Zurita y de una de sus alumnas, Laura Arana. QUIERO VUESTRAS OPINIONES!!!!

En la Junta de una Comunidad Autónoma, el Director General plantea, a instancias de trabajadores y representación sindical, la necesidad de implantar un sistema de evaluación del desempeño conforme preceptúa el EBEP. Al no existir ejemplos en otras Administraciones, el Director General se encuentra ante una serie de incógnitas y decide recabar el apoyo de personal experto. Tiene serias dudas sobre si el sistema ha de estar vinculado a las funciones de los puestos y si, por tanto, tendría que llevar a cabo un análisis y una descripción de los mismos que actualmente no existen. Su propuesta es la siguiente:

  1. Prescindir del análisis de puestos.
  2.  Aprobar un banco de 5 Competencias (Liderazgo, Trabajo en Equipo, Comunicación, Proactividad y Gestión del Estrés) para todos los puestos de trabajo estableciendo una escala de puntuación de1 a10, considerando tres bandas (1 a4, 5 y6 a10) calificadas como nivel Bajo, Medio y Alto. Medirá los resultados mediante la valoración que cada Jefe haga del personal a su cargo.
  3.  En función del resultado obtenido, el actual complemento específico que perciben los empleados podrá bajar, conforme los niveles establecidos, un 5 %, quedarse como está o incrementarse un 5 %.
  4. Quienes durante más de dos años consecutivos hayan tenido una puntuación igual o superior a 5 puntos tendrán derecho automáticamente a aumentar un grado en el Complemento de Destino que, además, se consolidará.
  5. Quienes durante más de dos años consecutivos hayan tenido una puntuación inferior a 5 puntos, serán removidos de su puesto quedándose en uno base, con merma de las retribuciones.

Analice esta propuesta y, conforme a la regulación funcional y jurídica actual, indique cuáles son sus puntos fuertes y débiles, de tal modo que, tras sus conclusiones, el sistema de evaluación sea viable.

Solución del caso práctico dada por Laura Arana:

INFORME RELATIVO ALA IMPLANTACIÓN DEL SISTEMADE EVALUACIÓN DEL DESEMPEÑO.

Tal y como se nos informa, en la Junta dela Comunidad Autónoma“Y” se está valorando la implantación de un sistema de evaluación del desempeño compuesto por una serie de medidas cuyo análisis constituye el objeto del presente informe.

La evaluación del desempeño es un concepto novedoso en nuestro ordenamiento jurídico que viene recogido por primera vez en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado Público (en adelante, EBEP), en concreto, en su artículo 20º.

En primer lugar, antes de adentrarnos a valorar la legalidad de las medidas propuestas, resulta conveniente partir de la definición de la evaluación del desempeño así como de los mecanismos idóneos para materializarla y de los efectos que ésta pudiera tener en otros ámbitos que componen la materia de función pública.

En cuanto al concepto, el artículo 20.1º del EBEP dispone literalmente que “la evaluación del desempeño es el procedimiento mediante el cual se mide y valora la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados”. No obstante, al margen de la definición que aporta la normativa, en la doctrina, son varios los autores que han tratado de delimitar la evaluación del desempeño. Así, podemos destacar otras definiciones como, por ejemplo, la siguiente: “El procedimiento habitual establecido en una organización para reconocer y evaluar la contribución que cada empelado hace a los objetivos de la organización en su puesto de trabajo” (SANTIAGO QUIJANO, 2006). Sin embargo, esta definición debe ir acompañada de un conjunto de precisiones a efectos de acotar lo máximo posible el significado y el alcance de la figura objeto de examen.

Como primera precisión, destacar que la evaluación del desempeño, como sistema que permite determinar la actuación de cada una de las personas que se evalúen en la organización, requiere la previa determinación de los objetivos a lograr por cada una de las personas evaluadas así como la previa fijación del conjunto de indicadores que nos permitan medir el grado de consecución de dichos objetivos.

Como segunda precisión, cabe hacer hincapié en el hecho de que las cuestiones objeto de evaluación deben ser relevantes de cara a que el sistema implantado sea susceptible de proporcionar la información necesaria a fin de adoptar las medidas que procedan y, por ende, a fin de contar con un auténtico sistema de evaluación caracterizado por un alto grado de eficacia.

Como tercera precisión, afirmar que todo aquello que se evalúe debe estar bajo el control de cada empleado ya que, de lo contrario, será imposible obtener una información que refleje, de la forma más fiel posible, su verdadero rendimiento.

 En definitiva, sin perjuicio de lo dispuesto en el citado precepto, la evaluación del desempeño puede ser identificada, tal y como señala CORTES CARRERES, con aquel proceso que permite determinar la actuación de cada una de las personas que se evalúen en la organización en relación a una serie de factores u objetivos e indicadores establecidos de antemano, que se encuentren bajo control del propio trabajador, con el fin de lograr la consecución de metas individuales, departamentales y del conjunto de la organización.

Una vez que se ha determinado el concepto, el artículo 20.2º del EBEP fija los principios en los que se debe inspirar al afirmar que “los sistemas de evaluación del desempeño se adecuarán, en todo caso, a criterios de transparencia, objetividad, imparcialidad y no discriminación y se aplicarán sin menoscabo de los derechos de los empleados públicos”. En cuanto a la transparencia, ésta se puede proyectar sobre varios ámbitos como, por ejemplo, en la actuación de todos aquellos sujetos encargados de gestionar el sistema, en los contenidos, en el propio proceso de evaluación, en los resultados que se obtengan así como en los efectos que deriven de los mismos. Por su parte, la objetividad se concibe no sólo como un parámetro esencial para evitar conductas arbitrarias o discrecionales sino que también se debe reflejar en los propios instrumentos de evaluación a fin de que sean capaces de proporcionar una información veraz y, por ende, fiable. Por último, también se hace alusión a la imparcialidad y a la no discriminación como elementos esenciales de uno de los principios fundamentales de la función pública siendo este el principio de igualdad.

Así, sobre la base de tales criterios se deberá diseñar el sistema de evaluación del desempeño donde, con carácter general, podemos distinguir las siguientes fases: la identificación, la medición y la gestión.

La identificación debe ir dirigida a concretar todos aquellos aspectos que se deben tener en cuenta a fin de conocer el rendimiento de cada empleado, es decir, la fijación de los objetivos que serán exigibles a cada persona lo que, a su vez, conlleva a que sea en esta misma fase donde se determinen los indicadores necesarios para ello, siendo el objetivo de la medición la atribución de un valor concreto a cada uno de ellos de cara a poder cuantificar dicho rendimiento. Una vez definidas ambas fases pasamos a la gestión, otro de los puntos claves, que tiene por objetivo el tratamiento de los resultados obtenidos una vez que se realice la evaluación y, como no podría ser de otra manera, la determinación de los efectos que se deduzcan de los mismos.

Cada una de las fases descritas resulta esencial en el diseño del sistema de evaluación y deberán ser definidas de tal forma que el mecanismo que se implante sea susceptible de lograr todos aquellos objetivos que se pretenden alcanzar con su establecimiento pudiendo citar la mejora de la calidad de los servicios que se prestan desde las Administraciones, el poder hacer un uso más eficiente de los recursos humanos de los que se encuentran dotadas y el estímulo de los mismos en el desempeño de sus cometidos, entre otros muchos.

Todo lo dicho hasta el momento pone en evidencia que de cara a implantar un buen sistema que sea capaz de lograr todos los fines para los cuales ha sido creado requiere que, en primer lugar, se deban conocer las funciones que corresponden a cada puesto a efectos de poder asignar a los empleados que los ocupen un conjunto de objetivos que, como se ha dicho anteriormente, queden dentro de su esfera de control. En consecuencia, difícilmente se podrá evaluar el desempeño en los términos del EBEP si se desconocen las funciones exigibles a cada persona y lo que se puede pedir y esperar de cada uno de ellas con la consiguiente falta de rigor y realismo en la fijación de los objetivos que nos permitan conocer, de la forma más precisa posible, el grado de desempeño. En otras palabras, no resulta viable prescindir del análisis de cada puesto sino todo lo contrario, este debería ser el punto de partida sobre el que se construya el sistema.

La segunda cuestión que se nos plantea consiste en la fijación de cinco competencias a aplicar a la totalidad de los puestos con los que cuentela Administración. Talesindicadores son los siguientes: liderazgo, trabajo en equipo, comunicación, proactividad y gestión del estrés. La procedencia o no de esta medida se encuentra íntimamente ligada con lo que se ha expuesto acerca de la necesidad de estudiar cada puesto de trabajo como tarea previa al diseño y posterior implantación del sistema. En este sentido, debemos tener en cuenta que de dicho análisis se extraerá, con total seguridad, la conclusión de que no todos los puestos pueden ser valorados con arreglo a los mismos indicadores debido precisamente a la diversidad de las funciones que se les asignan o a las diversas características y necesidades de los departamentos a los cuales puedan estar adscritos. Así, en función no sólo de lo ya indicado sino también de la propia formación y demás requisitos que se puedan haber requerido para la cobertura de cada puesto de trabajo, no todos demandarán que el mismo sea ocupado por una persona que deba ejercer un cierto grado de liderazgo, por ejemplo.

Esto nos lleva a destacar uno de los rasgos que deben caracterizar a todo procedimiento de evaluación del desempeño y es que, si bien es cierto que éste deberá ser universal, es decir, de aplicación a la totalidad de los trabajadores, no debería ser universalizado, esto es, que no se aplique de forma indistinta sin tomar en consideración los diversos elementos a los que nos venimos refiriendo a lo largo del informe. En caso contrario, nos encontraremos ante un sistema completamente desvirtuado incapaz de servir a la consecución de los objetivos más elementales y a la vez más importantes que justifican su existencia.

En conclusión, lo adecuado pasaría por llevar a cabo las siguientes actuaciones:

– Estudio y análisis minucioso de cada puesto de trabajo.

– Determinación de los objetivos que, con base en las funciones asignadas a los mismos y a los requisitos, habilidades y capacidades exigibles a cada persona, procedan.

– Fijación de los indicadores necesarios que nos permitan valorar si se han logrado o no las finalidades asignadas. En consonancia con la argumentación que se viene realizando, estos indicadores, al igual que los objetivos, no tendrán por qué ser los mismos en relación con la totalidad de los puestos sino que deberán ser seleccionados cuidadosamente tras la elaboración del análisis al que se refiere el primero de los puntos.

– Atribución de una valoración a cada uno de los indicadores que nos permita conocer hasta qué punto se han realizado los objetivos, lo que finalmente nos proporcionará un resultado concreto y nos servirá de base para adoptar todas aquellas medidas que resulten necesarias en todos aquellos ámbitos en los que la evaluación del desempeño produce efectos directos.

En otro orden de cuestiones también se nos informa acerca de la posibilidad de que sea el Jefe de cada Departamento la persona encargada de llevar a cabo la valoración del personal que se encuentra a su cargo. El EBEP guarda un absoluto silencio sobre un extremo de vital importancia para la efectiva puesta en práctica del sistema dado que el cumplimiento de los principios a los que nos hemos referido anteriormente depende, en gran medida, de las personas a las que se encomiende esta tarea.

No obstante, a pesar de que exista un vacío legal con respecto a este punto, la propia doctrina nos ofrece ciertos criterios que permiten resolver, o cuanto menos, obtener una orientación a la hora de decidir quién asumirá la posición de evaluador. En este sentido, se pone de manifiesto cómo no existe una única vía para identificar a los evaluadores sino que esta condición puede recaer bien sobre los propios superiores jerárquicos bien sobre los propios trabajadores a través de la autoevaluación o incluso en la creación de un órgano colegiado.

En cualquier caso, independientemente de que ante una laguna de este tipo no exista nada que impida que sean los propios superiores quienes evalúen al personal dependiente, tal y como se propone, resulta esencial que se trate de personas que cumplan las condiciones que se van a señalar a continuación en  garantía de un mayor nivel de objetividad y de imparcialidad. Dichos requisitos son los siguientes:

– Que conozcan el puesto de trabajo, los desempeños y los resultados esperados del mismo.
– Que conozcan bien a los evaluados.
– Que estén capacitados para emitir juicios fiables y por lo tanto válidos.

En conclusión, cualquier persona o grupo de personas en quienes concurran estas características podrán ser consideradas aptas para proceder ala evaluación. Enconcreto, podríamos decir que los superiores jerárquicos son las personas que mejor deberían conocer cada uno de los puestos objeto de examen, las personas que los ocupan, las tareas y las funciones asignadas a los mismos así como los objetivos finales que se les marquen, lo que hace, al amparo de lo expuesto, que esta medida resulte viable, sin perjuicio de que existan otras fórmulas igualmente eficaces.

Centrándonos en la cuarta medida que se propone, se hace alusión a los criterios a aplicar en función de los resultados que deriven de la aplicación del sistema de la evaluación del desempeño. Dichas medidas son las siguientes:

– Que en función del resultado obtenido, el actual complemento específico que perciben los empleados pueda bajar, conforme los niveles establecidos, un 5 %, quedarse como está o incrementarse un 5 %.
– Quienes durante más de dos años consecutivos hayan tenido una puntuación igual o superior a 5 puntos tendrán derecho automáticamente a aumentar un grado en el Complemento de Destino que, además, se consolidará.
– Quienes durante más de dos años consecutivos hayan tenido una puntuación inferior a 5 puntos, serán removidos de su puesto quedándose en uno base, con merma de las retribuciones

La evaluación del desempeño y, en particular, la gestión de los resultados que ofrece, posee una clara incidencia en múltiples aspectos de la función pública como son, por ejemplo, la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo al igual que la continuidad en aquellos que se hayan obtenido en virtud de un concurso y, por último, en las retribuciones complementarias, como se desprende del artículo 20.3º del EBEP a cuyo tenor literal “las Administraciones Públicas determinarán los efectos de la evaluación en la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias previstas en el artículo 24 del presente Estatuto”.

Las medidas que se proponen tienen una gran influencia en las retribuciones complementarias por lo que de cara a determinar la legalidad de las mismas resulta imprescindible analizar la regulación existente al efecto, compuesta, esencialmente por los siguientes preceptos:
– Artículo 21.1º del EBEP a cuyo tenor literal “las cuantías de las retribuciones básicas y el incremento de las cuantías globales de las retribuciones complementarias de los funcionarios, así como el incremento de la masa salarial del personal laboral, deberán reflejarse para cada ejercicio presupuestario enla correspondiente Ley de Presupuesto.

– Artículo 21.2º del EBEP que dispone que “no podrán acordarse incrementos retributivos que globalmente supongan un incremento de la masa salarial superior a los límites fijados anualmente en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el personal”.

– Artículo 23º del EBEP que afirma que “las retribuciones básicas, que se fijan en la Ley de Presupuestos Generales del Estado (…)”.

– Artículo 24º del EBEP que señala literalmente que “la cuantía y estructura de las retribuciones complementarias de los funcionarios se establecerán por las correspondientes Leyes de cada Administración Pública”.
A la vista de estos artículos, podemos afirmar, con respecto a la primera medida, que la competencia para establecer las retribuciones básicas corresponde en exclusiva al Estado mientras que la determinación de las complementarias se remite a las leyes de cada Administración Pública, en nuestro casola Comunidad Autónoma “Y”. No obstante, el mismo EBEP, limita las posibilidades de incremento de las retribuciones complementarias en su conjunto cuando indica que dicho aumento no podrá exceder de lo que a tal efecto disponga la correspondiente ley presupuestaria. Por lo tanto, si bien se puede entender que no existe inconveniente alguno en que los resultados del sistema de evaluación del desempeño tengan por consecuencia el incremento de las retribuciones complementarias, bajo ningún concepto se podrán sobrepasar los límites a los que se refierela normativa. En el caso de que la evaluación no muestre ningún tipo de progreso o de retroceso por parte del empleado en la consecución de sus objetivos o en la actitud hacía sus funciones, tampoco existe inconveniente en que el complemento específico se mantenga invariable y en cuanto a su disminución, en coherencia con lo expuesto, si los resultados de la evaluación son negativos, resulta lógico que la cuantía a abonar pueda disminuir de cara a futuros ejercicios.

No obstante, en relación con las retribuciones complementarias, debemos tomar en consideración el hecho de que algunas de ellas tratan de retribuir las especiales características que presenta cada puesto de trabajo mientras que otras se centran en valorar el comportamiento, la actitud y los resultados logrados por los empleados. Así, el complemento específico se encuentra regulado en el artículo 24º b) del EBEP que se refiere a “la especial dificultad técnica, responsabilidad, dedicación, incompatibilidad exigible para el desempeño de determinados puestos de trabajo o las condiciones en que se desarrolla el trabajo”. Como se puede observar, este complemento se dirige a valorar el propio puesto, las condiciones laborales en las que el mismo debe ser desempeñado o incluso las limitaciones por las que se ve afectado el trabajador que lo ocupe, sin hacer alusión a cuestiones relacionadas ni con la conducta profesional ni tampoco con el rendimiento o con el logro de resultados por parte de la persona evaluada. A estas últimas cuestiones se refiere con precisión el complemento de productividad regulado en el apartado c) del mismo precepto legal incluyendo dentro del mismo “el grado de interés, iniciativa o esfuerzo con que el funcionario desempeña su trabajo y el rendimiento o resultados obtenidos”. 

Lo que se quiere poner de manifiesto es que desde el momento en que la evaluación del desempeño, tal y como indica el artículo 20.1º del EBEP, está dirigida a valorar la conducta profesional y el rendimiento o el logro de resultados, esto es, a valorar a las propias personas y su comportamiento, tal vez, el complemento de productividad sea una vía más adecuada para reflejar los resultados que pudieran derivar del mismo al tratarse de una retribución más centrada en los sujetos que en los puestos. De forma coherente con esta idea, debemos tener en cuenta que todos aquellos aspectos que se tratan de retribuir con el complemento específico se van a mantener invariables independientemente de cuál sea la actitud que muestren los empleados, es decir, independientemente de todas aquellas variables que se tratan de valorar a través de la evaluación del desempeño.

En cualquier caso, también es cierto, que cuestiones como la especial dificultad técnica del puesto o las condiciones en las que se desarrolla, dependiendo de cuáles sean éstas, pueden ser susceptibles de condicionar todo aquello que entra dentro del ámbito de valoración del sistema de evaluación del desempeño, lo que también se debería tomar en consideración a la hora de adoptar  medidas concretas.

La segunda medida proyecta sus efectos sobre el complemento de destino. La normativa permite que a través de la evaluación del desempeño los empleados puedan progresar dentro del sistema de carrera horizontal (art. 20.3º del EBEP) lo que incide en el nivel que se atribuya a cada puesto de trabajo con los consiguientes efectos retributivos. A tal efecto será necesario, entre otras cuestiones que se puedan establecer, la obtención de una o más evaluaciones positivas, requisito que también se exige en nuestro caso, lo que avala la legalidad dela medida. Noobstante, ello no podrá generar la consolidación automática del nuevo grado que se haya obtenido debiendo estar en este punto a lo que disponga la normativa de desarrollo que resulte de aplicación. En cualquier caso, aunque no se disponga expresamente, también cabría la posibilidad de plantear que la evaluación negativa pudiera conllevar el efecto contrario, es decir, a una disminución del nivel que corresponda al puesto y que éste se pudiera consolidar en los términos de la legislación oportuna.

Finalmente, en cuanto a la última medida, debemos tener en cuenta lo establecido en el artículo 20.3º del EBEP al precisar los aspectos sobre los cuales puede incidir la evaluación del desempeño, citando, como ya se ha dejado constancia, los siguientes: la carrera profesional horizontal, la formación, la provisión de puestos de trabajo y en la percepción de las retribuciones complementarias. Por lo tanto, un resultado desfavorable podría dar lugar, por ejemplo, a que una persona no progrese profesionalmente, a que se detecten necesidades formativas, a que disminuyan las retribuciones complementarias o a la remoción en un puesto obtenido mediante el sistema de provisión de concurso, tal y como además refleja el artículo 20.4º del EBEP al decir que “la continuidad en un puesto de trabajo obtenido por concurso quedará vinculada a la evaluación del desempeño de acuerdo con los sistemas de evaluación que cada Administración Pública determine, dándose audiencia al interesado, y por la correspondiente resolución motivada”. En consecuencia, teniendo en cuenta cuáles son los ámbitos sobre los que puede influir la evaluación del desempeño, no parece viable que una evaluación negativa pueda dar lugar a que el sujeto evaluado pueda ser removido de su puesto de trabajo salvo que éste se haya accedido de la forma ya indicada. Así mismo, la medida también dispone que la evaluación desfavorable dará lugar a una merma de las retribuciones sin precisar en qué consiste exactamente dicha merma, a qué tipo de retribuciones afecta, si a los complementos ya citados o a otros, y en qué términos lo hace, lo que podría ser contrario tanto al criterio de transparencia como al de seguridad jurídica.

Cargo de concejal de un trabajador por cuenta ajena

El ejercicio del cargo de concejal por el trabajador por cuenta ajena: un régimen inconcluso y confuso.

Miguel Ángel Martínez-Gijón Machuca

Profesor Contratado Doctor. Departamento de Derecho del Trabajo y dela Seguridad Social. Universidadde Sevilla

Relaciones Laborales, Nº 20, Sección Doctrina, Quincena del 15 al 31 Oct. 2011, Año 27, tomo 2, Editorial LA LEY

LA LEY 17965/2011

INTRODUCCIÓN

El art. 23 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) reconoce, en su apartado primero, el derecho de los ciudadanos españoles «a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal», así como, añade el apartado segundo, a «acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes».

La L.O. 5/1985, 19-6 (LA LEY 1596/1985), de Régimen Electoral General (en adelante: LOREG), desarrolla este derecho, refiriéndose a las elecciones de los diversos representantes de los ciudadanos en sus distintos niveles: Diputados del Parlamento Europeo, Diputados y Senadores a Cortes Generales, Diputados Autonómicos, así como Diputados Provinciales y Concejales de las Corporaciones Locales (1) .

De la lectura de los arts. 6 y 7 de dicha Ley se constata que el denominado «derecho de sufragio pasivo» se reconoce a todo español mayor de edad, siempre y cuando no se encuentre ejerciendo u ostentando un cargo de autoridad en el Estado ni condenado por los Tribunales. De este modo, se trata de un derecho universal, en su ámbito subjetivo, que no repara en condiciones de inteligencia, méritos o riqueza.

Por otro lado, la Carta Europeade la Autonomía Local(Estrasburgo, 15-10-1985), ratificada por España el 20 de enero de 1988 (2) , se refiere en su art. 7 al Estatuto de los representantes locales, señalando que se debe asegurar por los Estados el libre ejercicio del mandato y la compensación financiera adecuada por los gastos que el ejercicio del cargo le haya ocasionado, adoptando un planteamiento amplio de lo que por «gastos» deba entenderse: tanto gastos en sentido genérico como compensación por beneficios perdidos (una especie de lucro cesante). Y, seguidamente, se da un paso más, aceptando el establecimiento de la remuneración del trabajo desempeñado y de la protección social inherente a tal tiempo de trabajo. Finalmente, señala que las actividades incompatibles con el mandato del representante local deberán ser fijadas «por ley o por principios jurídicos fundamentales».

Parece, por tanto, que desde la perspectiva europea, el ejercicio de un cargo representativo local puede ser tanto un trabajo como una ocupación de menor dedicación; que, en ambos casos, se debe retribuir por ello a quien lo/la realice y que se le debe garantizar una cobertura frente a los riesgos sociales (es decir: la protección dela Seguridad Social).

Este estudio se propone analizar cómo el Derecho español y, en particular, el legislador laboral garantiza el acceso del trabajador por cuenta ajena al cargo público de concejal; una garantía que se deriva del precepto constitucional señalado y que vendría a hacer posible que cualquier ciudadano pueda llevar a cabo la representación política.

La cuestión que planteo no conllevaría ninguna dificultad si el cargo de concejal tuviera la consideración de una profesión más con una remuneración suficiente: bastaría con que se facilitara al trabajador, en régimen de ajenidad, que pudiera cesar en su empleo y reincorporarse al mismo, una vez concluyera el mandato representativo.

Pero, como veremos, el régimen jurídico del concejal no es unitario. De acuerdo con la Ley 7/1985, 2-4 (LA LEY 847/1985), de Bases de Régimen Local (3) (en adelante LBRL) hay hasta tres categorías posibles de dedicación, de las cuales: una de ellas carece de retribución y en las otras dos, que sí la poseen, la cuantía no está fijada previamente por la ley, sino que es competencia del Pleno dela Corporación Local.

Todo ello hace que el Estatuto de los Trabajadores (en adelante: ET) presente una regulación que oscila entre el cese absoluto, aunque temporal, de la prestación de trabajo, o la compatibilidad entre contrato y cargo público. Más aún, la opción que parece ser la preferida por el legislador laboral es la conciliación entre ambas ocupaciones. De todos modos, como podrá verse seguidamente, la regulación laboral no resulta especialmente clara ni precisa.

Lo dicho, como no podía ser de otra manera, tiene también su reflejo en las disposiciones de Seguridad Social, que regulan la protección del concejal a partir de su asimilación al trabajador por cuenta ajena, lo cual plantea algunas dificultades, básicamente porque ese punto de partida no es asumido plenamente por el ET ni por la normativa de Función Pública. Algo que queda especialmente patente en la protección frente al desempleo, como ha señalado la doctrina (4) en sus primeras apreciaciones de la extensión de dicha protección a los concejales por obra de la Ley 37/2006, 7-12 (LA LEY 11788/2006) (5) .

II. LAS GARANTÍAS LABORALES DEL TRABAJADOR ELEGIDO CONCEJAL DE UNA CORPORACIÓN LOCAL

A mi juicio, el ET, respecto de la relación entre contrato de trabajo y el cargo de concejal, se posiciona con cierta indiferencia, en el sentido de no de decantarse de modo pleno ni por la compatibilidad-simultaneidad ni por la incompatibilidad absoluta.

En un primer momento, de acuerdo con las causas suspensivas del art. 45.1 ET (LA LEY 1270/1995), entre las cuales se encuentra el «ejercicio de cargo público representativo» (art. 45.1.f) ET), cabe pensar que el cargo de concejal produce siempre la suspensión del contrato —su consideración como cargo público y representativo es algo pacífico en la jurisprudencia y en la doctrina constitucionalista (6) — de manera que, tras su elección, y acreditando el hecho mediante el acta de concejal, se cesaría en la prestación de servicios e, igualmente, el empresario dejaría de abonar su salario (art. 45.2 ET (LA LEY 1270/1995)). Una vez que concluyera su mandato, el art. 48.3 ET (LA LEY 1270/1995) le permitiría reincorporarse a su anterior puesto en la empresa.

Pero, seguidamente, se comprueba que, en un artículo anterior, el 37.3.d), se hace referencia al cese de la prestación laboral motivado por el cumplimiento de un deber público o cargo, término apuntado in extremis en el párrafo final, de manera que, en tal caso, las ausencias del puesto de trabajo serían ocasionales —«por el tiempo indispensable», dice literalmente el precepto— y que esto debería ser soportado como un riesgo de empresa, manteniéndose la obligación empresarial de retribución salarial, sin perjuicio del descuento de la indemnización que estuviera establecida por el ejercicio del cargo. Es decir, se trataría de un supuesto de los que en la interpretación antigua se denominaban «permisos» y que hoy día adoptan la denominación más moderna de interrupciones de la prestación de trabajo (7) . Pues bien, en mi opinión, se trata de un precepto enormemente oscuro y del que probablemente prescindiríamos para el análisis de la cuestión que nos ocupa si no fuera por tres motivos:

  • · 1.º) La aclaración que se hace en la LBRL, en su art. 75.6 (LA LEY 847/1985), del art. 37.3.d) ET: «a efectos de lo dispuesto en el art. 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores… se entiende por tiempo indispensable para el desempeño del cargo electivo de una Corporación local, el necesario para la asistencia a las sesiones del pleno de la Corporación o de las Comisiones y atención a las Delegaciones de que forme parte o que desempeñe el interesado». Lo que lleva a pensar en una aplicación clara al supuesto del trabajador-concejal.
  • · 2.º) La vinculación que el art. 37.3.d) ET realiza entre la interrupción de la prestación y la excedencia forzosa, cuando indica que si las ausencias superan el «veinte por ciento de las horas laborables en un período de tres meses», la empresa «podrá… pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el apartado 1 del art. 46 de esta Ley», que entiendo se refiere a la forzosa, pues ésta es la que se concede «por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo». Luego, de nuevo, encontramos otro dato que invita a no obviar su aplicación.
  • · 3.º) La resolución por parte de la jurisprudencia de casos en los que está en lid la compatibilidad contrato-cargo de concejal y en los que se admite la aplicación del art. 37.3.d) ET: así sucede, por ejemplo, en las SSTSJ Comunidad Valenciana, 19-6-2008 y Andalucía, 23-6-2009.

Otros dos datos más pueden traerse a colación en nuestra labor de análisis:

  • · 1.º) La DA 4.ª LOREG (LA LEY 1596/1985), que parece inclinarse por la suspensión como la figura adecuada al señalar que «a los fines y efectos de la suspensión del contrato de trabajo de los cargos públicos representativos, a que se refieren los arts. 45.1.f), y 48 del Estatuto de los Trabajadores, se entenderá que cesa la causa legal de suspensión para los no reelegidos, en el momento de constitución de las nuevas Asambleas representativas».
  • · 2.º) Otras dos sentencias de distinto Tribunal —la STS 19-3-1986 yla STSJ Cataluña, 15 de marzo 1999 que defienden o, al menos, no ponen reparos a que se acuda a la situación de excedencia forzosa, desde el primer momento, si la asistencia al trabajo queda impedida.

De este modo, una primera conclusión es que hay dos opciones posibles: o se cesa totalmente, aunque de modo temporal, en el contrato de trabajo o tan solo se interrumpe la prestación si las ausencias solo alcanzan el veinte por ciento de las horas laborables en un período de tres meses. Ahora bien, si lo precedente, en el primer caso, es suspender el contrato por ejercicio de cargo público representativo o pasar al trabajador a excedencia forzosa, ni el ET ni la jurisprudencia lo aclaran definitivamente.

Como es evidente, se trata de una cuestión de tiempo de dedicación. Por ello, se hace preciso proseguir nuestra investigación con el análisis del estatuto de concejal, en orden a conocer más datos de esta figura política y de su repercusión en el contrato de trabajo.

III. LA REGULACIÓN DE LA DEDICACIÓN DEL CARGO DE CONCEJAL POR LA LEY DE BASES DE RÉGIMEN LOCAL

La LBRL (LA LEY 847/1985) (arts. 73-78) y el Reglamento que la desarrolla en este aspecto — RD 2568/1986, 28-11 (LA LEY 2574/1986), Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales (8) (en adelante: ROF); en concreto: arts. 6-22—, no ofrecen un régimen jurídico del cargo de concejal claro y bien delimitado. Veámoslo.

El art. 75 LBRL (LA LEY 847/1985) distingue tres clases de concejales en función de su dedicación, que, a su vez, se relacionan con el aspecto retributivo:

  • · a) Concejal con dedicación exclusiva, que percibe retribución (art. 75.1 LBRL (LA LEY 847/1985)).
  • · b) Concejal con dedicación parcial, que también percibe retribución, si bien «por el tiempo de dedicación efectiva» al cargo (art. 75.2 LBRL (LA LEY 847/1985)).
  • · c) Concejal con dedicación no exclusiva ni parcial, que, en lugar de retribución, percibe «asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la Corporación de que forme parte» (art. 75.3 LBRL (LA LEY 847/1985)).

Los tres perciben, además, unas indemnizaciones «por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo» (art. 75.4 LBRL (LA LEY 847/1985))

La regulación es ciertamente deficiente, por falta de concreción expresa del tiempo de dedicación, y porque los escasos elementos que se indican para determinarla son poco claros o, incluso, inducen a cierta confusión:

  • · a) Del concejal con dedicación exclusiva se podría entender que no puede compatibilizar su cargo con ninguna otra actividad: pues bien, el art. 13.3 ROF solo exige una «una dedicación preferente… sin perjuicio de otras ocupaciones marginales», sin mayores detalles de cuáles sean éstas (9) . La jurisprudencia tampoco ha aclarado el concepto de «ocupación marginal», si bien ha considerado incompatible el cargo de concejal con el ejercicio de la actividad profesional de Procurador de los Tribunales (10) , en tanto que compatible el cargo de Alcalde con la actividad privada de farmacéutico-analista, en virtud del número suficiente de personas que atendían la Farmacia (11) .
  • · b) Respecto del concejal parcial, no hay indicación de tiempo de ejercicio del cargo, aunque se vincula con las «funciones de presidencia, vicepresidencia, ostentar delegaciones, o desarrollar responsabilidades que así lo requieran»; de nuevo, sin mayores precisiones.
  • · c) Finalmente, y como categoría residual, quedaría el concejal que podríamos calificar «con dedicación infraparcial», ya que otro término posible, como «concejal sin dedicación», nos parece poco adecuado; y que sería el que meramente asiste a las sesiones de órganos colegiados, ejerciendo su derecho de voz y voto, pero sin mayores atribuciones.

Junto a lo anterior, el legislador declara competente al Pleno de la Corporación para determinar las retribuciones de los cargos, el tiempo de dedicación necesario para la categoría de concejal con dedicación parcial y el importe de las indemnizaciones y asistencias; y al Alcalde para determinar qué miembros de la Corporación «realizarán sus funciones en régimen de dedicación exclusiva o parcial» (art. 75.5 LBRL (LA LEY 847/1985)).

¿Hay una absoluta deslegalización del tiempo de dedicación del concejal? Pues eso parece, si bien cabría acudir al art. 14 RD 598/1985, 30-4 (LA LEY 1070/1985), sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas (12) , que viene a señalar como actividad pública a tiempo parcial la que no supera las 30 horas semanales; de todos modos, es una remisión un tanto compleja, como lo es, en general, toda la regulación relativa a las incompatibilidades en el ámbito dela Administración Pública.

En cuanto a la encomienda al Alcalde de la determinación de los miembros que ocuparán cada cargo, esta atribución se matiza, en el art. 13.4 ROF, cuando se indica que es el propio concejal quien debe aceptar la aplicación del régimen de dedicación exclusiva. Esto no se sabe muy bien qué significa, pero, en todo caso, manifiesta que el desempeño del cargo de concejal está dotado de una gran flexibilidad y que permitirá los acuerdos internos oportunos en orden a la determinación concreta para cada legislatura de los cargos y sus ocupantes: no parece que haya un listado a priori —al menos legal— de cada cargo municipal acompañado de un número de horas de dedicación.

Todo lo anterior queda bien reflejado, por ejemplo, en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sevilla, de 29 de junio de 2007, que presume la dedicación exclusiva para todos los miembros de la Corporación Local—a los que, de este modo, encuadra en la categoría de concejales con tal dedicación—, a excepción de aquéllos que soliciten expresamente que se les aplique el régimen de dedicación parcial. Además, éste queda concretado en dicho Acuerdo en una dedicación mínima de 20 horas semanales. Se trata, pues, de un Acuerdo con un contenido muy genérico e impreciso, que evita cualquier complicación en la tarea de clarificar ese concepto complejo de la «dedicación al cargo de concejal». No obstante, aunque no haya una especificación de dicho número de horas, sí se observan diferencias retributivas entre los cargos de Alcalde y el resto de concejales, en el que, a su vez, se diferencian dos grupos: el de los concejales que forman parte del equipo del Gobierno o son Portavoces, y el resto de concejales (13) .

Lo mismo sucede en otros Acuerdos de Ayuntamientos de poblaciones menores: no se indica el tiempo de dedicación parcial, aunque se lleguen a mencionar, por ejemplo, en el Acuerdo de 25 de junio de 2007 del de Arcos (14) , una serie de cargos «para desempeñarlos en régimen de dedicación exclusiva» (Alcaldía-Presidencia y cinco Delegaciones) y otros «para desempeñarlos en régimen parcial» (Cinco Delegaciones). De nuevo, se observan algunas diferencias retributivas: todos los cargos con dedicación exclusiva perciben la misma retribución (15) , pero los cargos con dedicación parcial se distribuyen en dos grupos con retribución diversa, lo que da a entender que la «parcialidad» admite grados. Además, el apartado 4 del Punto 5.º del Acuerdo citado determina una revisión en las retribuciones «en el porcentaje que anualmente establezca el gobierno para el personal Funcionario», con lo que se establece un vínculo que no contribuye a la separación entre cargo político-funcionario público. En el mismo Acuerdo de 25 de junio de 2007, en su Punto 6.º, se establecen «las indemnizaciones por asistencias a las sesiones de los órganos colegiados para aquellos Concejales que no tengan dedicación exclusiva ni parcial», existiendo diferencias según se trate de una Comisión Informativa o de un Pleno.

IV. OTRAS GARANTÍAS DEL TRABAJADOR-CONCEJAL: LA INMOVILIDAD GEOGRÁFICA Y LA IMPARCIALIDAD EN SU FUNCIÓN

La garantía que hemos denominado de «inmovilidad geográfica» viene señalada en el art. 74.3 LBRL (LA LEY 847/1985) y viene a limitar la potestad empresarial de trasladar al trabajador de centro de trabajo «durante el período de su mandato». Se limita a los concejales con dedicación parcial o infraparcial, omitiendo mencionar a aquéllos que tengan dedicación exclusiva.

Por su parte, la garantía de imparcialidad se regula en la Ley 53/1984, 26-12 (LA LEY 2769/1984), de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas (16) , que se aplica a los concejales por indicación expresa del art. 1, párrafo segundo de la Ley, con lo que se entiende que su calificación a priori como «personal dela Corporación Local» no está clara.

En cualquier caso, la regulación de la incompatibilidad de actividades es una materia de escasos principios generales: básicamente, el principio de prohibición de doble retribución por el ejercicio de actividades públicas y el principio de prohibición de intervención, por razón del cargo público, en asuntos en los que pueda haber un interés particular. La aplicación de la Ley 53/1984 (LA LEY 2769/1984) requerirá habitualmente el análisis del caso concreto. De ahí que, respecto de la compatibilidad entre el cargo de concejal y el contrato de trabajo, las indicaciones sean, de nuevo, genéricas e imprecisas; así, cabe citar:

  • · 1) Se declara una incompatibilidad genérica entre el ejercicio del cargo de concejal y el desempeño de toda profesión o actividad, pública o privada, «que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia» (art. 1.3).
  • · 2) Se vuelve a declarar la incompatibilidad cuando la actividad profesional suponga dependencia de Entidades o particulares «que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera (el concejal) destinado» (art. 11). Esto requeriría —a mi juicio— un análisis ad casum de todo el ámbito de actividad del concejal, si bien el art. 11 RD 598/1985, 30-4 (LA LEY 1070/1985) (17) , que desarrolla la Ley 53/1984 (LA LEY 2769/1984) en este punto, especifica un listado más minucioso de dichas actividades privadas de posible incompatibilidad, donde encontramos: servicios de gestoría administrativa, abogacía, empresas suministradoras de bienes, servicios o ejecución de obras, así como las profesiones de arquitecto e ingeniero, que intervengan en actividades cuya realización esté sometida a autorización, licencia o permiso del Departamento u Organismo del propio concejal.
  • · 3) Se prohíbe la actividad privada que se relacione, de algún modo, con la función del concejal (art. 12.1), pero de modo muy confuso, ya que no queda claro si lo que se prohíbe es la actividad en general —como actividad de la empresa— o la intervención del concejal en asuntos concretos que puedan tener algún vínculo con su empresa. Además, se especifica la extensión temporal de dicha prohibición: «en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público»; una extensión ésta que pasa a extenderse a los dos años siguientes a la fecha del cese como concejal (art. 75.8 LBRL (LA LEY 847/1985), que remite al art. 8.1 Ley 5/2006, 10-4 (LA LEY 3407/2006), de Conflictos de Intereses de Miembros del Gobierno y Altos Cargos de la Administración (18) ).
  • · 4) Se establece un requisito general de reconocimiento de compatibilidad por el ejercicio de «actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas» (art. 14). Se plantea aquí la cuestión de si resulta aplicable al cargo de concejal, ya que éste es un cargo político y no propiamente «personal de una Administración Pública». No obstante, al considerarse porla propia Ley que los miembros electivos de las Corporaciones Locales se encuentran incluidos en su ámbito subjetivo de aplicación, la respuesta parece será positiva. En la práctica, se viene haciendo tal reconocimiento de compatibilidad por el Pleno de la Corporación.
  • · 5) El art. 12.2 especifica que el reconocimiento de compatibilidad, en el caso de que la actividad privada requiera la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en la Administración Pública, solo podrá declararse si la actividad pública es a tiempo parcial; es decir, la que no supera las 30 horas semanales de dedicación (art. 14 RD 598/1985, 30-4 (LA LEY 1070/1985)).

El art. 75.7 LBRL (LA LEY 847/1985) completa las disposiciones anteriores estableciendo el deber de los concejales de declarar las causas de posible incompatibilidad, las actividades que les proporcionen o puedan proporcionarles ingresos económicos, así como sus bienes patrimoniales y la participación en sociedades de todo tipo.

Todo lo dicho resulta de aplicación a los concejales, cualquiera que sea el tipo de dedicación que tengan, si bien en el caso del concejal con dedicación infraparcial, que no percibe retribución, podría ser preferible presumir la compatibilidad, dado que es cargo sin retribución y garantizar la imparcialidad con el deber de abstención en asuntos de su interés, previsto en el art. 76 LBRL (LA LEY 847/1985).

V. UNA REINTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS DEL ET CON NUMEROSAS DUDAS

A la vista de lo indicado, y particularmente de lo señalado por el art. 75.6 LBRL (LA LEY 847/1985), cabe hacerse la siguiente composición de lugar: el ejercicio del cargo de concejal con dedicación exclusiva se garantiza mediante la suspensión del contrato (arts. 45.1.f) y 48.3 ET) o bien a través de la excedencia forzosa (art. 46.1 ET (LA LEY 1270/1995)), aunque pueda ser preferible, en orden a la distinción de ambos supuestos, reservar la excedencia —como potestad de la empresa— para el caso de que el concejal exceda el límite de dedicación del 20 % de las horas laborables en un período de tres meses. Si la dedicación del concejal fuera parcial o infraparcial, lo adecuado sería interrumpir la prestación laboral por el tiempo indispensable, tal como señala el art. 37.3.d) ET, con el posible pase a excedencia forzosa que acabo de señalar.

Ahora bien, el art. 37.3.d) ET puede resultar muy insuficiente para el concejal con dedicación parcial. Si atendemos a la duración de las ausencias, éstas no tienen un límite por abajo pero sí por arriba: en este sentido, el legislador fija el máximo en el 20 % de las horas laborables en un período de tres meses, lo que supondrá un número diverso de horas de un trabajador a otro. Si partimos del trabajador-tipo del ET, con un contrato indefinido y una jornada de 40 horas semanales, esto supondría un tope de 96 horas trimestrales, que a la semana serían 8 y al día algo más de una hora y media (si consideramos una jornada semanal de 5 días).

Pues bien, desde el punto de vista del trabajador-concejal con dedicación infraparcial, parece un tiempo que puede resultar suficiente, aunque sería preciso probablemente permitir la acumulación de las horas, lo que no parece impedir el art. 37.3.d) ET.

Mayores dificultades y una clara insuficiencia temporal veo en el caso del trabajador-concejal con dedicación parcial, pues si, como sucedía en el caso del Ayuntamiento sevillano, éste debe dedicar a su cargo 20 horas semanales, como mínimo, rápidamente se cubrirán las horas de ausencias permitidas por el art. 37.3.d) ET; por lo que el pase a la situación de excedencia forzosa será prácticamente seguro. Esta problemática ha quedado reflejada en la jurisprudencia; por ejemplo, enla STSJ Comunidad Valenciana, 19-6-2008, en la que un trabajador de una empresa dedicada a curtidos, nombrado concejal de régimen de dedicación parcial para las áreas de cultura, agricultura, parques y jardines, por Decreto de fecha 16-12-2005 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Monovar, es declarado por la empresa en situación de excedencia forzosa a partir del 31-5-2006 por haber faltado más del 20 % de las horas laborables en un período de tres meses. Pues bien, al trabajador, que, efectivamente, reconoce que la dedicación parcial a su concejalía le supone «un 37,5 % de la jornada» (entiendo que de su contrato en la empresa de curtidos), no le queda otra solución, si desea evitar la suspensión del contrato, que solicitar el reingreso en su puesto, «con el compromiso expreso por su parte (y aceptación de las consecuencias que su incumplimiento le pudieran acarrear) de que las ausencias que originen sus funciones como concejal, no superarán en ningún caso el 20% de las horas laborables, incluso en cómputo mensual». La empresa deniega la petición y el TSJ valenciano da la razón a la empresa.

Otro ejemplo puede verse enla STSJ Andalucía, 23-6-2009, en donde el trabajador-concejal con dedicación parcial pacta con la empresa reducir su jornada, sin hacer uso, por tanto, ni de la posibilidad de interrupción de la prestación de servicios [art. 37.3.d) ET], ni tampoco de la suspensión del contrato. Esto, posteriormente, va a ocasionar diversos problemas a ambas partes, con resolución favorable al trabajador, pero que deja de nuevo en evidencia que la dedicación parcial a un cargo de concejal no está bien resuelta en el ET, y que falta la seguridad jurídica necesaria para que tanto la empresa como el trabajador armonicen ambas facetas —la política y la laboral—.

Junto al problema de la dedicación de tiempo, se plantea también el de la repercusión económica del ejercicio del cargo en el salario del trabajador, y ello porque el art. 37.3.d) ET, último párrafo, dispone que «en el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa». A mi modo de ver, la aplicación de este inciso presenta dificultades tanto desde un punto de vista formal-semántico como material.

Desde el primero, porque no hay identidad en los términos empleados por el legislador en el art. 37 ET (LA LEY 1270/1995) y en el art. 75 LBRL: en el primero habla de indemnización y, en el segundo, de retribuciones (art. 75, 1 y 2), asistencias (art. 75.3) e indemnizaciones (art. 75.4). La solución a esta disparidad no resulta sencilla porque, entre los propios administrativistas, no hay unanimidad de opinión sobre la identidad o no entre los conceptos «asistencias» e «indemnizaciones» (19) . Ciertamente, el cotejo de los arts. 75 LBRL (LA LEY 847/1985) y 13 ROF resulta de gran complejidad: a mi modo de ver, el segundo se mantiene en su redacción originaria pese a las sucesivas reformas que experimenta el primero: obsérvese, en concreto, que el art. 13 ROF no contiene referencia alguna al supuesto del concejal con dedicación parcial (20) . Además, como observó en su momento SOSA WAGNER (21) , no resulta coherente que el art. 75.1 (LA LEY 847/1985), pfo. 2.º LBRL, vede al concejal con dedicación exclusiva la percepción de cualquier otra retribución «con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas y de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes» y, en lo que debiera ser un desarrollo de esta misma prohibición, el art. 13.6 ROF indique que todos los concejales pueden percibir indemnizaciones por asistencias a órganos rectores de Organismos dependientes de la Corporación local que tengan personalidad jurídica independiente, Consejos de Administración de Empresas con capital o control municipal o cuando formen parte de Tribunales de pruebas para selección de personal.

Desde el segundo, porque no se acierta a comprender el propósito del legislador. O, mejor dicho, se deduce que éste quiere evitar que el empresario soporte el coste económico de la representación política del trabajador-concejal. Y esto es, ciertamente, incoherente con el objetivo a alcanzar: lo que, inicialmente, se presenta como un supuesto de interrupción (para favorecer la participación política de los trabajadores), termina convirtiéndose en un extraño «injerto» de suspensión parcial en la lista del art. 37.3 ET (LA LEY 1270/1995).

No quiero decir con esto que deba admitirse, sin mayores matizaciones, la atribución a la empresa de la carga de la representación política de los trabajadores —quizás el Estado debería sufragar estos casos—, pero lo que tampoco me parece aceptable es eliminar el incentivo económico que, entiendo, será un factor importante, por no decir esencial, a la hora de la participación política del trabajador por cuenta ajena.

Si todo esto obedece a un planteamiento inicial erróneo por parte del ET, puede ser ahora, en «tiempos de reforma», la ocasión para revisar esta cuestión. El hecho de que, en estos últimos años, la figura del concejal con dedicación parcial haya experimentado un mayor desarrollo, pone de manifiesto que la redacción originaria del art. 37.3.d) ET es deficitaria, por insuficiente.

Parece necesaria la introducción de un nuevo supuesto de suspensión parcial del contrato de trabajo para los trabajadores-concejales con este régimen de dedicación, aparte de toda una labor de clarificación en el ámbito administrativo. Otras opciones, como la conversión del contrato de trabajo de «a tiempo completo» en otro «a tiempo parcial», o la reducción de jornada, me parecen menos respetuosas con el art. 23 CE (LA LEY 2500/1978) y el principio de estabilidad en el empleo.

VI. LA PROTECCIÓN SOCIAL DEL TRABAJADOR-CONCEJAL

La protección social del concejal la inicia la LBRL (LA LEY 847/1985), en la redacción originaria del art. 75, que señala la obligación de las Corporaciones Locales de dar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social a los concejales con dedicación exclusiva y abonar las cuotas correspondientes a los mismos. Se produce, pues, inicialmente, la inclusión de este colectivo en una norma ajena a la regulación de Seguridad Social, recurriendo al planteamiento amplio que ofrecía el art. 61 (LGSS 1974 (LA LEY 801/1974)) de incluir en el Régimen General no solo a los trabajadores por cuenta ajena que podríamos calificar de «puros», sino también otras relaciones: los llamados «asimilados». Además, la inclusión se podía justificar acudiendo a la mención explícita que hacía el art. 61.2.d) LGSS (1974) (LA LEY 801/1974) al «personal civil no funcionario al servicio de Organismos y Entidades dela Administración Local siempre que no estén incluidos en virtud de una Ley especial en otro régimen obligatorio de previsión social».

De otro lado, la LBRL (LA LEY 847/1985) trataba de atender la posibilidad de que el concejal, por ser funcionario, ya tuviera su protección social cubierta, en cuyo caso el art. 75 se remitía a lo previsto en el art. 74: «las Corporaciones afectadas abonarán las cotizaciones de las mutualidades obligatorias correspondientes para aquellos funcionarios que dejen de prestar el servicio que motivaba su pertenencia a ellas, extendiéndose a las cuotas de clases pasivas».

Respecto del personal laboral (de la Administración Pública), señalaba el art. 74.2 LBRL (LA LEY 847/1985) que regían idénticas reglas «de acuerdo con lo previsto en su legislación específica». Pero del trabajador por cuenta ajena clásico no se hacía comentario alguno. ¿Cuál era su situación a efectos de Seguridad Social?

Algunos creyeron encontrar la respuesta en el art. 1.2 de la Orden de 12 de marzo de 1986, relativa al alta y cotización al Régimen General de Seguridad Social de los miembros de Corporaciones Locales con dedicación exclusiva (22) . A mi juicio, dicha Orden viene a resolver el problema en que se encontraban los trabajadores por cuenta ajena agrarios: ¿podían quedar en situación de pluriactividad —en el REA (23) y en el RGSS (24) — tras su elección como concejales? La Orden responderá negativamente: al exigirse en el REA que la actividad agrícola constituya su medio principal de vida (25) , no resulta posible la pluriactividad si es concejal con dedicación exclusiva. Procede, por tanto, su baja en el REA y el alta en el RGSS (26) . Pero nada se decía del trabajador por cuenta ajena de las restantes actividades económicas, salvo los del mar, que tendrían idéntico tratamiento que los agrarios.

El art. 70 LGSS (1974) (LA LEY 801/1974) es el que entiendo va a motivar que la empresa utilice la excedencia forzosa (art. 46.1 ET (LA LEY 1270/1995)) como figura para el trabajador-concejal, en lugar de recurrir a la suspensión del contrato de trabajo por ejercicio de cargo público representativo (art. 45.1.f) ET). Tal artículo establecía que la obligación empresarial de cotizar se mantendría «respecto a los trabajadores que se encuentren cumpliendo deberes de carácter público o desempeñando cargos de representación sindical, siempre que ello no dé lugar a la excedencia en el trabajo».

La versión actual de estos preceptos legislativos la constituyen los arts. 97.2.j) y 106.2 LGSS. Es decir, el legislador de Seguridad Social no ha eliminado explícitamente la obligación de cotizar para el supuesto de suspensión del contrato por ejercicio de cargo público representativo, pero sí lo hace para la excedencia forzosa. Luego procede acudir a esta figura —la del art. 46.1 ET—, salvo que se trate del trabajador que, ocasionalmente, acude a los Plenos, para quien ni hay retribución ni hay alta en la Seguridad Socialpor parte de la Corporación Local. Eneste último caso, la protección social queda a cargo del empresario, pues estamos en el supuesto del art. 37.3.d) ET y, como —de manera un tanto incompleta— señala el art. 106.2 LGSS (LA LEY 2305/1994), dicha obligación debe continuar.

Así las cosas, la incorporación del concejal con dedicación parcial a las Corporaciones Locales vuelve a plantear problemas a la Seguridad Social, dado que precisamente esa dedicación limitada permite el desarrollo simultáneo del contrato de trabajo. El art. 75.1 LBRL (LA LEY 847/1985), en la redacción dada por la Ley 11/1999, 21-4 (LA LEY 1714/1999) (27) , amplía el alta en el RGSS a estos concejales parciales, que, de mantener en vigor el contrato de trabajo, quedarían en situación de pluriempleo (28) . Ahora bien, como el ET no señala ninguna figura específica para los trabajadores-concejales parciales, quedan sin una respuesta legal precisa y cerrada los efectos de la parcialidad en su relación de Seguridad Social, salvo que consideremos que en ambos casos (relación empresa-trabajador y relación Ayuntamiento-concejal) estamos ante dos contratos de trabajo a tiempo parcial. Ahora bien, esto supone que se califica como laboral la relación política, lo que es enormemente discutible, y que se impone al trabajador la conversión forzosa de su contrato a tiempo completo (de ser ésta la modalidad que ostentara) en otro a tiempo parcial, algo que no se corresponde con el espíritu legal del art. 12.4.e) ET.

El último paso dado a través de la extensión de la prestación por desempleo a los concejales con dedicación exclusiva o parcial, por obra de la Ley 37/2006, 7-12 (LA LEY 11788/2006) (29) , no hace sino avanzar en la ampliación de la protección social de estos cargos públicos, reconociéndoles la condición de beneficiarios de una prestación que les estaba vedada, como la jurisprudencia se había ocupado de dejar claro (30) , a pesar de las diversas críticas a tal postura por parte de la doctrina (31) . Unas críticas que, a mi entender, son lógicas si atendemos a la incoherencia en que incurría el legislador: asimilarlos a trabajadores por cuenta ajena, incluirlos en el Régimen General, pero denegarles la prestación por desempleo.

Lo que yo critico es que el error del legislador fue en los inicios y ahora, de algún modo, ha de afrontar las consecuencias. Los concejales no son trabajadores por cuenta ajena, ni trabajadores autónomos ni funcionarios públicos. Son representantes de los ciudadanos y conforman la Asamblea o el Pleno dela Corporación Local, pero no cabe entender que entre el Ayuntamiento y el concejal se dé una relación de ajenidad. De ahí que hubiera sido más correcto, desde el momento inicial, establecer un Régimen Especial de Seguridad Social que se ocupara de atender los riesgos que acontecieran durante su mandato, en lugar de asimilarlos a trabajadores por cuenta ajena. Un Régimen Especial que, entiendo, no debería de ofrecer la protección del cese en el cargo, porque el cargo de concejal no debe llegar a tener la consideración de profesión, en el sentido de «carrera profesional», lo que no es óbice para que exija mucha profesionalidad en su desempeño, unido al esfuerzo y a la atención diligente.

VII. CONCLUSIONES

Primera. El ET parte de una consideración del ejercicio del cargo público de concejal como una actividad no profesional, lo que supone que se establezcan mecanismos para compatibilizar el contrato de trabajo con dicho cargo público. Se considera también la posibilidad de suspender el contrato o de declarar al trabajador en excedencia forzosa, sin distinguir entre ambas figuras, que vienen así a confundirse. Desde su aprobación en 1980, la norma estatutaria no ha experimentado ninguna modificación de los preceptos relativos a esta participación del trabajador en la vida política.

Segunda. La LBRL (LA LEY 847/1985) sí ofrece, ab initio, una visión profesional del cargo de concejal, regulando la protección social del mismo mediante su alta enla Seguridad Social. Además, ha sido objeto, desde su aprobación, de diversas reformas, incorporando en 1999 la posibilidad de ejercer el cargo en régimen de dedicación parcial.

Tercera. Actualmente, por tanto, el ET no garantiza de modo adecuado la compatibilidad entre contrato de trabajo y cargo de concejal con dedicación parcial. Habría que llevar a cabo diversas reformas que, en sede administrativa, perfilen mejor la figura del concejal parcial y su tiempo de dedicación y, desde el punto de vista laboral, se incluya un supuesto de suspensión parcial como derecho del trabajador. De no ser así, la participación política del trabajador por cuenta ajena queda limitada a suspender de modo pleno el contrato o convertir obligatoriamente su contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial.

Cuarta. En la práctica, tal como se desprende de la jurisprudencia, está generalizado por parte de la empresa el recurso a la figura de la excedencia forzosa para el supuesto del trabajador-concejal cuya dedicación política le impide la asistencia al trabajo. Se omite el empleo de la causa suspensiva del art. 45.1.f) ET, a pesar de que, por su literalidad, se ajusta mejor al supuesto que se considera. Una explicación posible de tal comportamiento puede ser que, de este modo, la empresa se asegura la extinción de la obligación de cotizar, ya que el legislador de Seguridad Social así lo indica expresamente en el art. 106.2 LGSS (LA LEY 2305/1994), para los casos de excedencia forzosa, mientras guarda silencio sobre los efectos en la cotización de la suspensión del contrato de trabajo por el ejercicio de un cargo público representativo.

Quinta. Desde el punto de vista de la protección social, la asimilación de los concejales a trabajadores por cuenta ajena no parece una opción adecuada, ya que los rasgos peculiares de la vida política merecen un tratamiento especial. Hubiera sido preferible crear un Régimen Especial de Seguridad Social para este colectivo, que permitiera una acción protectora adecuada, pero sin llegar al reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo motivado por la expiración del mandato representativo.

Sexta. La regeneración de la democracia en el ámbito local pasa por recuperar los rasgos y valores propios de la tarea política: servicio, sacrificio, esfuerzo… Pero debe ir unida también al reconocimiento de un status propio y peculiar, que impide su asimilación tanto al trabajador por cuenta ajena —pues el concejal es el primer beneficiado, en cuanto persona, de su labor de servicio, aparte de su identificación con la figura empresarial dela Corporación Local— como al autónomo —pues está vinculado, de algún modo, con la ciudadanía por su función representativa— o al funcionario público —pues Política y Administración Pública son dos parcelas que deben seguir siendo diversas—.

Cfr. art. 1 L.O. 5/1985, 19-6 (LA LEY 1596/1985), de Régimen Electoral General (BOE núm. 147, 20-6-1985).

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BOE núm. 47, 24-2-1989.

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BOE núm. 80, 3-4-1985.

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Rubio de Medina, Mª. D., y Villarán Salado, A. Mª., «La extensión de la protección por desempleo a determinados cargos públicos y sindicales», Relaciones Laborales, núm. 22/2008, pgs. 97-98 y 101.

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BOE núm. 293, 8-12-2006.

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En la jurisprudencia: SSTC 10/83 (LA LEY 7627-JF/0000), 21-2-1983, FJ 2º y 23/84, 20-2-1984, FJ 4º; si bien la protección, a partir del art. 23.2 CE, del cargo de Alcalde, planteó alguna dificultad tras la STC 5/83 (LA LEY 7585-JF/0000), 4-2-1983, FJ 6º. En la doctrina, cabe citar a: Pulido Quecedo, M.,El acceso a los cargos y funciones públicas. Un estudio del artículo 23.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), Edit. Civitas y Parlamento de Navarra, Madrid 1992; Fossas Espadaler, E.,El derecho de acceso a los cargos públicos, Edit. Tecnos, Madrid 1993; Martín Núñez, E.,El Régimen Constitucional del Cargo Público Representativo, Edit. CEDECS, Barcelona 1996 y García Roca, J.,Cargos públicos representativos. Un estudio del artículo 23.2 de la Constitución (LA LEY 2500/1978), Edit. Aranzadi, Pamplona 1999. Baste, por todos, la siguiente cita de Fossas Espadaler: «… a los efectos del artículo 23.2, sólo son “cargos públicos” representativos aquéllos cuya procedencia es directa de la elección popular. Con lo cual el objeto del derecho, en el ámbito de los cargos representativos, abarcará en nuestro sistema constitucional a los parlamentarios de las dos Cámaras que componen las Cortes Generales, a los diputados de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas, y a los cargos electos de las entidades locales: Concejales de los Ayuntamientos y Diputados Provinciales» (op. cit., pg. 121).

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La denominación de «interrupciones» se generaliza a partir de la obra de Rayón Suárez, E.,Las interrupciones no periódicas de la prestación laboral, Edit. Servicio de Publicaciones del Ministerio de Trabajo, Madrid 1975; así puede verse en la obra de Martín Valverde, A., Rodríguez-Sañudo Gutiérrez, F., y García Murcia, J., Derecho del Trabajo, 19ª edic., Edit. Tecnos. Si bien el ET mantiene la denominación arcaica de «permisos».

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BOE núm. 305, 22-12-1986.

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En la doctrina administrativista, Pérez Luque considera que el art. 13.3 ROF «está en franca oposición con la Ley Básica pues, de un lado, se aparta de la exclusividad de la dedicación y, de otro, permite ocupaciones marginales remuneradas, que son totalmente incompatibles con el propio significado de la exclusividad en la dedicación» (Cfr. «La retribución de los miembros políticos de las Corporaciones Locales», en El Consultor (De los Ayuntamientos y de los Juzgados), núm. 12/1995, pg. 1745. También considera un exceso reglamentario el art. 13.3 ROF Domínguez Vila, A., «El estatuto político de los cargos electos locales», Revista Justicia Administrativa, núm. extraordinario/2000, pg. 192.

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STS 12-4-2000 FD 1º.

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STSJ Cataluña 13-11-2003 (JUR 5845/2004) FD 3º: «Dicho Alcalde es efectivamente titular de una Oficina de Farmacia (que opera ad intra en régimen de comunidad de bienes, constituida por él y otras personas de su familia) en la que trabajan permanentemente dos hijos titulares farmacéuticos, otras siete personas, además de otras dos en el área de análisis. Parece verosímil, por tanto, que el interesado se limite a una actividad de representación, dirección y orientación general que sólo le exija una dedicación limitada».

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De desarrollo de la Ley 53/84, 26-12 (LA LEY 2769/1984), del mismo nombre. BOE núm. 107, 4-5-1985.

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Acuerdos facilitados al autor por el Secretario del Ayuntamiento de Sevilla.

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B.O.P. de Cádiz núm. 132, 10-7-2007, pgs. 8-9.

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En cambio, el Ayuntamiento de Puerto Real, cuyos Tenientes de Alcalde siguen todos el régimen de dedicación exclusiva no perciben la misma retribución. Incluso se da el caso de que una plaza de Personal eventual supera la retribución prevista para los Tenientes de Alcalde: v. Acuerdo de 6 de julio de 2007, publicado en B.O.P. de Cádiz núm. 143, 25-7-2007, pgs. 25-26.

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BOE núm. 4, 4-1-1985.

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BOE núm. 107, 4-5-1985.

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BOE núm. 86, 11-4-2006.

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Así, mientras Pérez Luque considera que las asistencias e indemnizaciones son términos diversos (op. cit., pgs. 1747-1748), Ciria Pérez los considera sinónimos, aunque para ello acude, precisamente al art. 37.3.d) ET: la asistencia es una indemnización porque el ET la considera así, al indemnizar al trabajador por el salario que deja de percibir a resultas de sus asistencias («Derechos económicos de los miembros de las Corporaciones Locales», REALA, núm. 267/1995, pg. 622).

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La falta de actualización del art. 13 ROF fue observada ya por López Ramón, F., «El proceso de ampliación de las retribuciones de los representantes locales», REALA núm. 282/2000, pg. 19.

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Manual de Derecho Local, Edit. Tecnos, Madrid 1987, pg. 189.

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BOE núm. 69, 21-3-1986. Esa es la opinión que ofrece El Consultor (De los Ayuntamientos y de los Juzgados), en la sección «Consultas», núm. 14, 30-7-1999, pg. 2281.

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Régimen Especial Agrario.

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Régimen General dela Seguridad Social.

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Art. 2 Decreto 2123/1971, 23-7 (LA LEY 1151/1971), que aprueba el Texto Refundido de las Leyes 38/1966, 31-5 (LA LEY 42/1966), y 41/1970, 22-12, por las que se establece y regula el Régimen Especial Agrario dela Seguridad Social.

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Art. 1.2 OM 12-3-1986.

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De modificación de la Ley 7/1985, 2-4 (LA LEY 847/1985), Reguladora de las Bases del Régimen Local, y otras medidas para el desarrollo del Gobierno Local, en materia de tráfico, circulación de vehículos a motor y seguridad vial y en materia de aguas (BOE núm. 96, 22-4-1999).

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Conforme al art. 7.4.2º RD 84/1996, 26-1 (LA LEY 857/1996), que aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, Altas, Bajas y Variaciones de Datos de Trabajadores enla Seguridad Social (BOE núm. 50, 27-2-1996).

BOE núm. 293, 8-12-2006.

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STS (ud) 25-10-2005, FD 2º, apartados 2 y 3; y STSJ Andalucía 2-12-1998, FD Único.

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En la doctrina laboral, defendió tempranamente su protección: González Ortega, S., «Derecho a la prestación por desempleo de los miembros de las Corporaciones Locales (Nota a la Sentencia de la Magistratura núm. 3, de Málaga, de 5 de febrero de 1988)», Relaciones Laborales, Volumen I/1988, pgs. 472-476. En la doctrina administrativista, se mostraban a favor de la extensión de la protección por desempleo a los concejales: De Julián Cañada, y Cuquerella Sales, Mª. T., «Estatuto jurídico de los miembros de las Corporaciones Locales», en El Consultor (De los Ayuntamientos y de los Juzgados), núm. 4/1993, pg. 565; y Rodríguez Álvarez, J. M., «La regulación de la dedicación de los cargos electivos locales en España», en Sosa Wagner, F. (Coord.), El Derecho Administrativo en el umbral del siglo XXI (Homenaje al Profesor Dr. D. Ramón Martín Mateo, vol. I, Edit. Tirant lo blanch, Valencia 2000, pg. 833, en la que menciona una Circular dela Dirección General del antiguo INEM, de fecha 24-7-1992, que permitía el acceso a la prestación a los concejales que, durante el ejercicio de su mandato, perdieran su empleo.

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 http://laleydigitalespecializadas.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29B2AcSZYlJi9tynt/SvVK1+B0oQiAYBMk2JBAEOzBiM3mkuwdaUcjKasqgcplVmVdZhZAzO2dvPfee++999577733ujudTif33/8/XGZkAWz2zkrayZ4hgKrIHz9+fB8/IorZ7LOnb3bo2X2w8+mn+7/wMq+bolp+trezu7u7s7eDD4rz66fV9M31Kv/sPCub/BcusrbN68+eZ5Oqzkr98/fKrz/74vjN6auz4/8HJmjT81YAAAA=WKE

Procesos selectivos: estar en condiciones de obtener el título

Sentencia TS: Reconocimiento del derecho de una aspirante a ser incluida en el proceso extraordinario de consolidación de empleo.–Correcta apreciación en la instancia de las bases de la convocatoria.–Abono de la tasa para la expedición del título con posterioridad a la expiración del plazo de presentación de solicitudes.–Interpretación de la referencia «estar en condiciones de obtener el título correspondiente».

http://diariolaley.laley.es/Content/RepertorioJuris.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29B2AcSZYlJi9tynt/SvVK1+B0oQiAYBMk2JBAEOzBiM3mkuwdaUcjKasqgcplVmVdZhZAzO2dvPfee++999577733ujudTif33/8/XGZkAWz2zkrayZ4hgKrIHz9+fB8/IorZ7LM3Jzt49nb3Dh7+wibP6un8ZXaRf3a2LKZFNc6a1btfeJnXxfn102r65nqVf9bW6/wX1vmqaoq2qq9fZu38s3Y2/YX5pKreBvD+H1A1NSFgAAAAWKE#s31

(en la barra de la izquierda, ver la sentencia nº 31)

Boletin de función pública del INAP

La Evaluación del Desempeño en la A.G.E.

Carlos Galindo, S. G. de Estudios de Costes y Análisis de Retribuciones

Dirección General de Costes de Personal y Pensiones Públicas del MEH

Crónica de los tribunales

 3.1. Del Tribunal Supremo (Sala de lo Social)

3.1.1. El despido improcedente y la readmisión inmediata de los trabajadores dela Administración Pública

Esther Carrizosa Prieto

Profesora de Derecho del Trabajo. Univ. Pablo de Olavide, Sevilla

 3.2. De la Audiencia Nacional (Sala de lo Contencioso-Administrativo)

3.2.1. La permanencia del personal laboral al servicio dela Administración Públicaen el mismo puesto desempeñado antes de la superación de un proceso de promoción interna

Felix Sobrino Martínez

Abogado del Estado ante la Audiencia Nacional

 3.3. De los Tribunales Superiores de Justicia (Sala de lo Social)

3.3.1. TSJ de Canarias. El despido del personal al servicio de las Administración Púiblicas de las Comunidades Autónomas en el contrato de colaboración social Manuel García Muñoz

Profesor de Derecho del Trabajo. Univ. Pablo de Olavide, Sevilla

La consulta del mes

5. Consulta del mes

La situación administrativa del funcionario de carrera que pretende cursar el “MIR”

Noticias de l INAP

6.1. Actividades formativas

http://documenta.inap.es/alfresco/downloadpublic/direct/workspace/SpacesStore/3fe27eca-17f9-4f84-b7cc-0a5e246049f1/BFP_INAP_5.pdf

Buenas prácticas en recursos humanos

http://www.bbp.cat/lista_practicas.php?tipo_practica=todas&id_categoria_gen=48

 

Tipo de práctica: Buenas prácticas                                 

Ámbito: Recursos humanos                                        

   1) Experiencia Piloto de Teletrabajo

Municipio: Castelldefels

 Habitantes:   60572      

    2) Análisis de las necesidades formativas

Municipio: Montcada i Reixac

 Habitantes:   32750                                                                  

   3) La gestión de los Recursos Humanos por competencias

Municipio: Manlleu

 Habitantes:   20505                                                          

  4) Protocolo de prevención y actuación ante posibles situaciones de acoso laboral (mobbing) y sexual

Municipio: Santa Coloma de Gramenet

 Habitantes: 117336                                                                                 

 Tipo de práctica: Prácticas significativas 

Ámbito: Recursos humanos

1) Evaluación del personal contratado en prácticas

Municipio:

Cerdanyola del Vallès

 Habitantes:

58493

 2) Manual de acogida

Municipio:

Cerdanyola del Vallès

 Habitantes:

58493

 3) Comuniquemonos: boletín de comunicación interna

Municipio:

Montcada i Reixac

 Habitantes:

32750

 4) Reglament de gestión del personal adscrito a programas temporales

Municipio:

Sant Adrià de Besòs

 Habitantes:

33223

 5) Reglamento de la relación, valoración y provisión de puestos de trabajo

Municipio:

Sant Adrià de Besòs

 Habitantes:

33223

 6) Envio de mensajes por sms en procesos selectivos municipales

Municipio:

Sant Joan Despí

Habitantes:

31647

Lactancia para ambos padres

FUNCIONARIOS PÚBLICOS. El permiso de lactancia es un derecho cuyo ejercicio corresponde indistintamente a cualquiera de los progenitores, siempre en el caso de que ambos trabajen, pues se ha configurado como una medida de protección del hijo, favoreciendo que en sus primeros meses de vida esté convenientemente atendido en su período de lactancia, entendida no sólo como la alimentación, sino de los demás cuidados que precisa. Por ello es indiferente que la madre trabaje como autónoma, pues la igualdad entre trabajadores autónomos y trabajadores por cuenta ajena es una exigencia del Derecho positivo, además de que la madre está incluida en el régimen de la SS. Cesión parcial de la madre del permiso al padre, una vez transcurrido el periodo obligatorio.

http://laleydigitalespecializadas.laley.es/Content/Documento.aspx?params=H4sIAAAAAAAEAO29B2AcSZYlJi9tynt/SvVK1+B0oQiAYBMk2JBAEOzBiM3mkuwdaUcjKasqgcplVmVdZhZAzO2dvPfee++999577733ujudTif33/8/XGZkAWz2zkrayZ4hgKrIHz9+fB8/IorZ7LPvfLWzs7N/b2f//sOHv/Ayr5uiWn62t7O7u/NgbwcfFOfXT6vpm+tV/tl5Vjb5L1xkbZvXnz3PJlWdlfrn75Vff/bF8ZvTV2fH/w+YAf4YVgAAAA==WKE

Días de libre disposición, doctrina TS

Días de libre disposición del trabajador y jornada anual 

Marín Correa, José María

Actualidad Laboral, Nº 19, Sección Sentencias Ejemplares, Quincena del 1 al 15 Nov. 2011, Ref. 629, tomo 2, Editorial LA LEY

LA LEY 17311/2011

Las circunstancia del caso

El Convenio Colectivo de aplicación en la empresa concede a los trabajadores, además de otras licencias, un día de libre disposición. Se cuestiona si las horas laborables de este día deben ser recuperadas (caso de ser utilizado el permiso por el trabajador), o se computan como trabajo efectivo a efectos del cumplimiento de la jornada anual del propio convenio colectivo. El Sindicato demandante alega que hasta el año 2009 la empresa no había reclamado la recuperación, lo que sí hace a partir de una comunicación de 5 de Noviembre de 2009, conducta que es la impugnada mediante la demanda de conflicto colectivo.

La doctrina de la Sala de lo Social de la Audiencia Nacional

La Sala de lo Social de la Audiencia Nacional estima la demanda del Sindicato aplicando el criterio general de que los días de vacaciones y de permisos no son «recuperables», porque no puede entenderse que sean días de permiso retribuido aquellos en que finalmente, el trabajador tiene que «recuperar» las horas de trabajo, porque entonces la retribución no lo sería por el día de asuntos propios sino por el día efectivamente trabajado en «recuperación».

La doctrina del Tribunal Supremo

La Sala 4.ª estima el recurso de Casación interpuesto por la empresa demandada y lo hace aplicando una doctrina consolidada en el sentido de que las horas que componen la jornada anual de trabajo, establecida en el convenio colectivo, tienen que ser trabajadas efectivamente, de manera que si el disfrute de ese día de permiso supone una disminución de aquella jornada o un incumplimiento de la misma, tienen que ser recuperadas las horas correspondientes para que el convenio tenga plena efectividad.

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=5936161&links=%22125/2010%22&optimize=20110428

Comentario

Aunque la sentencia comentada interpreta y aplica un convenio colectivo concreto y de sector, la doctrina expuesta tiene un valor general, porque asume la ya establecida al efecto sobre otros convenios, y, sobre todo, porque consiste en declarar que las horas de la jornada anual de trabajo son exigibles cualesquiera que sean los días en que el trabajador puede omitir la prestación de sus servicios. Y hay un argumento o alegación de la empresa que proyecta un importante criterio interpretativo, cuando se dice que «se puede mantener la jornada anual y sin embargo disfrutar de más días libres» (hecho probado tercero de la sentencia recurrida). Es decir se superpone la realización de las horas de jornada anual, a los días concretos en que son trabajadas las horas de esa jornada.

La diferencia, pues, entre este día y los restantes de descansos, vacaciones y licencias que pueda disfrutar el trabajador consiste en que las horas teóricamente laborables de esas otras vacaciones, permisos, etc. no han sido computadas para conformar el total de horas de la jornada anual a prestar por el trabajador, mientras que las horas de este otro día de permiso sí lo han sido, de manera que omitir su realización, implica no completar la jornada anual del convenio colectivo, y ello lleva a la conclusión de que la tesis de la sentencia de instancia es errónea. Por tanto, el trabajador tiene que «recuperar» las horas laborables no trabajadas a fin de completar su carga en el contrato de trabajo.

El razonamiento de la reiterada sentencia de instancia contiene una remisión cargada de valor, y que consiste en que el adjetivo de «remunerado» que el convenio aplica al permiso pide que no se exija la contraprestación laboral. Pero el TS entiende que la jornada anual de trabajo tiene que ser completada por lo que dicho día de permiso o de libre disposición del trabajador tendría que haber sido excluído en el establecimiento de las horas de esa jornada anual, cuyo cumplimiento no puede ser eludido mediante la interpretación hecha por la sentencia de la Audiencia Nacional.

Es claro que, cuando se fijan determinadas horas anuales de trabajo, se tiene en cuenta que tales horas no van a ser realizadas durante las vacaciones anuales, licencias, festivos, etc. Y aquí lo que aparece es que, las horas laborables del día de libre disposición se han computado como componentes de la jornada anual del convenio colectivo.

Jubilación parcial funcionarios

 

Del Blog contencioso.es

El Tribunal Supremo en una reciente sentencia ha puesto fin a una situación esperpéntica desde el punto de vista jurídico. El personal estatutario contaba con una parca regulación de la jubilación parcial en la Ley de Personal Estatutario 55/2003, de 16 de Diciembre y el personal funcionario común contaba con precepto similar en el Estatuto Básico del Empleado Público 7/2007, de 12 de Abril. En el caso del personal estatutario se remitía a la aprobación de Planes de Ordenación de Recursos Humanos y en el caso del personal funcionario se remitía al desarrollo reglamentario. La jurisdicción social asumió un criterio contrario al reconocimiento del derecho, confirmado por la Sala 4ª del Tribunal Supremo, y consideraba que el derecho del personal estatutario estaba condicionado a la aprobación de tal Plan de Ordenación de Recursos humanos, de manera que si la Administración no lo llevaba a cabo, el derecho se evaporaba. La jurisdicción contenciosa en su mayor parte asumió el criterio favorable a la jubilación parcial, confirmado por la Sala 3ª del Tribunal Supremo, y consideraba que el derecho del personal funcionario podía ser efectivo directamente ante la pasividad de la Administración en llevar a cabo el desarrollo reglamentario. En la práctica los funcionarios que obtenían el reconocimiento contencioso-administrativo de su derecho tropezaban a la hora de ejecutar su derecho en la vertiente de la pensión de la Seguridad Social con la frontal negativa. En suma, lo que la Justicia le daba con una mano (jurisdicción contencioso-administrativa) se la denegaba con la otra (Jurisdicción Social). Y en esta tesitura, la reciente Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 14 de Julio de 2011 (rec.54/2008) parece rectificar su criterio inicial y lo cierto es que rechaza que la jubilación parcial del funcionario sea un derecho que pueda ejercerse si su desarrollo reglamentario. Oigamos el razonamiento clave de la Sentencia. 1. La conclusión es contundente y se extiende a todo el personal no laboral: En suma, la doctrina jurisprudencial de este Tribunal ha reconocido la modalidad de jubilación aquí cuestionada solo está claramente prevista y perfeccionada en el ordenamiento de la Seguridad Social(art. 166.2 LGSS), desarrollada reglamentariamente en la actualidad en el RD 1131/2002, de 31 de octubre, para los trabajadores por cuenta ajena(art. 12.7 ET), pero necesita un desarrollo propio y específico (también reglamentario: 166.4 LGSS), respecto a quienes, como el personal estatutario de los Servicios de Salud, tienen un régimen jurídico muy distinto en relación con la prestación de servicios”.  Y con ello, queda enterrado lo expuesto en otros post anteriores sobre los avances en este campo. Señalaremos que la sentencia formalmente desestima el recurso en interés de ley porque considera que se le pedía una doctrina legal muy general, pero materialmente da la razón a la Administración que se niega a jubilar parcialmente si no hay desarrollo reglamentario. En fin, pueden irse a la papelera las toneladas de legajos y autos que están pendientes ante cientos de juzgados de lo social y contencioso-administrativo. Los letrados pueden explicar a sus clientes que “fue bonito mientras duró”. Los sindicatos tendrán presente que en el futuro hay que amarrar la letra de las normas. Y la Administración de la Seguridad Social respirará aliviada pues en tiempos de crisis bien viene posponer la jubilación. Para Sevach resulta curioso- por no decir inquietante- la facilidad con que lo que el legislador manda, queda en suspenso hasta que el Ejecutivo quiera desarrollar. Si Montesquieu levantara la cabeza… abriría los ojos como platos y al estilo del personaje también francés, Obelix, diría : “Están locos, estos romanos”.

Sentencia completa:

http://contencioso.es/files/2011/10/STSfinparcial1.pdf