Compatibilidad de la excedencia por cuidado de hijo con el trabajo por cuenta propia STS de 10 de febrero de 2015

2015/07/032015/07/02 Iratxe Pikaza

Sentencia completa:

http://www.poderjudicial.es/search/doAction?action=contentpdf&databasematch=TS&reference=7324089&links=%2225/2014%22&optimize=20150313&publicinterface=true

«al propio tiempo que se encontraba en situación de excedencia por cuidado de hijo, la actora desarrolló un trabajo compatible con dicho cuidado»

«la sentencia recurrida argumenta que la excedencia en el primer trabajo continúa existiendo pero que ha cambiado de naturaleza, transformándose de una excedencia forzosa en otra voluntaria, con las consecuencias jurídicas pertinentes: que ya no se reconocen tres años como período de cotización efectiva y, por tanto, como situación asimilada al alta. Y habría que añadir algo más: que, según esa argumentación, la trabajadora perdería el derecho a reserva de su puesto de trabajo que quedaría degradado a un mero derecho de reingreso preferente en la empresa si hay vacante: art. 46.3 versus 46.5 del ET»

«Según afirma la recurrida, el «privilegio» -así lo denomina- de considerar como cotización efectiva y situación asimilada al alta los períodos de excedencia por cuidado de hijos se anuda por la Ley a la «dedicación exclusiva al cuidado de hijos o familiares». Pero no hay tal referencia a la «exclusividad» en el art. 180 de la LGSS y esta Sala entiende, de acuerdo con la sentencia de contraste y con el Informe del Ministerio Fiscal, que, en la medida en que el nuevo trabajo resulta compatible

con el cuidado del menor, no se le deben anudar a la legítima aspiración de la madre trabajadora de obtener algunos ingresos -que ha dejado de obtener precisamente por la excedencia para el cuidado de hijos- unas consecuencias tan negativas como las que antes hemos referido»

«Es cierto que la sentencia recurrida afirma que su criterio «admitirá excepciones en el caso de desempeño ocasional de trabajos de poca duración o a tiempo parcial con escasa dedicación horaria, pero en tal caso la carga de la prueba de que tal trabajo o dedicación tiene esa naturaleza marginal corresponde al trabajador que lo alegue». Pues bien, esta Sala Cuarta del TS rechaza esas referencias a lo «ocasional» o a lo «marginal» por considerarlo -de acuerdo también con el Informe del Ministerio Fiscal- «un criterio que se antoja rígido y estricto». En realidad, el único criterio válido es el que aplica la sentencia de contraste, a saber, el de la compatibilidad con el adecuado cuidado del menor, compatibilidad que sí ha sido alegada y probada, como ya hemos repetido (hecho probado 3º).»