Por José Ignacio Sarmiento Larrauri
Profesor de la UCM
Por Ricardo Villanueva Puertollano
Doctor en Derecho por la UCM
Actualidad Administrativa, Nº 6, Sección A Fondo, Quincena del 16 al 31 Mar. 2012, tomo 1, Editorial LA LEY
El Estatuto básico del empleado público en su artículo 13 crea la figura del personal directivo, por primera vez en nuestra legislación y el objeto del trabajo es quienes van a ocupar los puestos de directivos en las diferentes administraciones públicas, si los funcionarios de carrera o personal laboral al servicio de las administraciones públicas o personal de fuera de las distintas administraciones, inclinándose los autores porque sea personal funcionario de carrera como es el caso de Francia, por ser esta modelo que debe seguir la administración en España.
EL presente trabajo aborda la problemática de la introducción del personal directivo en las administraciones públicas y sobre todo qué colectivo va a ocupar esos puestos si el personal laboral o los funcionarios eventuales o como se defiende en el presente trabajo los funcionarios de carrera, para el apoyo de esta idea se aporta una amplia cantidad de sentencias de distintos órganos jurisdiccionales.
La necesidad de una capa directiva entre la clase política de elección popular y el personal al servicio de las Administraciones Públicas es una constante en nuestra Historia del Empleo Público. También en países como Francia e Italia abordan la necesidad de la existencia de un colectivo directivo, bien es cierto que en Francia esla Función Pública Superioro como ellos le llaman, la nacida en las grandes escuelas del país vecino (ENA, la escuela superior de la función pública en Francia) en donde se recluta al personal directivo y este personal directivo, como bien dice el decreto de 21 de febrero del año 2000, establece que el nombramiento de cargos directivos es válido para un periodo de tres años y que el tiempo máximo no puede superar los 6 años, tiempo más que suficiente para que el dirigente de la Administración sea evaluado.
En el país vecino no sólo existe la Administración central ya que también tiene lo que ellos denominan administración territorial en la que prestan servicio 1.689.000 agentes para 57.700 entidades territoriales y organismos públicos; en esta administración también hay una función directiva, aunque es cierto que en la Ley de 26 de enero no hace una gran referencia a la función directiva territorial, aunque desde la ley de febrero del 2007 la tarea de selección se le encarga a los centros de gestión bajo la competencia del Centro Nacional dela Función Pública Territorial.
El caso italiano tiene unas notas distintas al caso de Francia, en el país transalpino ha tenido que producirse una modificación de las relaciones de empleo público, para que se produzca la llegada de un personal directivo a la función pública, y incluso el Tribunal Constitucional Italiano que se ha pronunciado en las sentencias 103/2007 y en la sentencia 104 del mismo año. La gran reforma de la función pública italiana y de la función pública directiva se produjo con el decreto legislativo 2971993 y que privatizó el modelo funcionarial y que al final ha hecho que el legislador haya extendido el régimen privado y contractual a todos los directivos, asignando al juez ordinario los litigios sobre la materia, incluso en los casos en que se trate de actos de atribución de las funciones directivas, que la corte de casación, sentencia 5659/2004, ha calificado como actos de derecho privado no sujetos a motivar en base a la ley de procedimiento administrativo. Es la total privatización de la Función directiva en Italia.
En España es evidente que hace falta un personal directivo, como bien recoge el informe del profesor Sánchez Morón y en el anteproyecto del Estatuto Básico del Empleado Público venía recogido en el artículo 8 como una modalidad más de empleo público, en el texto definitivo publicado en el BOE aparece en otro artículo del citado texto legal. No debemos olvidar que los directivos públicos tienen que conseguir un encaje entre la esfera política y la esfera administrativa, teniendo en cuenta que hasta ahora ha predominado especialmente la vertiente política en la selección del personal directivo.
Los autores sostienen la necesidad de que el personal directivo sea un funcionario de carrera de los incluidos en el artículo del Estatuto Básico y no un funcionario eventual o personal sometido al ámbito del derecho laboral.
Su escueta regulación del personal directivo se encuentra regulada en el
«Artículo 13. Personal directivo profesional. El Gobierno y los Órganos de Gobierno de las Comunidades Autónomas podrán establecer, en desarrollo de este Estatuto, el régimen jurídico específico del personal directivo así como los criterios para determinar su condición, de acuerdo, entre otros, con los siguientes principios:
- · 1. Es personal directivo el que desarrolla funciones directivas profesionales en las Administraciones Públicas, definidas como tales en las normas específicas de cada Administración.
- · 2. Su designación atenderá a principios de mérito y capacidad y a criterios de idoneidad, y se llevará a cabo mediante procedimientos que garanticen la publicidad y concurrencia.
- · 3. El personal directivo estará sujeto a evaluación con arreglo a los criterios de eficacia y eficiencia, responsabilidad por su gestión y control de resultados en relación con los objetivos que les hayan sido fijados.
- · 4. La determinación de las condiciones de empleo del personal directivo no tendrá la consideración de materia objeto de negociación colectiva a los efectos de esta Ley. Cuando el personal directivo reúna la condición de personal laboral estará sometido a la relación laboral de carácter especial de alta dirección.»
En esta regulación básica, que no pasa de ser un esbozo de la normativa que finalmente se establezca, se produce nuevamente el desdoblamiento entre personal funcionario y personal laboral a la hora de desarrollar funciones directivas.
En consecuencia deberemos estar otra vez, aun cuando el texto definitivo no lo recoja expresamente (su redacción anterior al trámite de aprobación por el Senado sí), a lo señalado por el artículo 9.2 del Estatuto, que como sabemos señala que:
2. En todo caso, el ejercicio de las funciones que impliquen la participación directa o indirecta en el ejercicio de las potestades públicas o en la salvaguardia de los intereses generales del Estado y de las Administraciones Públicas corresponde exclusivamente a los funcionarios públicos.»
Esta dualidad, en principio coherente con el resto del texto y que fue señalada expresamente por el Senado en la motivación de las enmiendas que aprobó, plantea desde el punto de vista práctico una importante diferencia entre acceder a la función directiva desde la condición de funcionario o desde la condición de personal laboral.
Dice este artículo que las funciones del artículo 9.2 deberán ser desarrolladas en todo caso, y pese a ser admisible esta interpretación, lo cierto es que la figura del personal directivo frente al eventual parece quedar más o menos definida en los términos de que las funciones del personal eventual serán exclusivamente de confianza o asesoramiento especial, contándose para estos puestos con personal ajeno a la función pública, o perteneciente a la misma pero nombrado y cesado totalmente al margen de criterios de mérito y capacidad, mientras que las funciones directivas parecen reservadas a funcionarios de carrera nombrados en esos puestos directivos a través de criterios objetivos de selección.
Si admitimos esto, lo normal será que el acceso a puestos directivos funcionariales esté reservado fundamentalmente a funcionarios de carrera de titulación superior y que hayan consolidado una importante posición jerárquica en la administración en que presten sus servicios es decir los funcionarios del Grupo A-1 que ocupen los niveles superiores.
Cuando un funcionario acceda a un puesto de estas características y sea posteriormente cesado en el mismo, tendrá garantizada en todo caso la reubicación en un nuevo puesto de trabajo que no le suponga gran pérdida retributiva y de posición jerárquica real en la administración donde se encuentre (en la regulación actual deberá ser nombrado provisionalmente en algún puesto como máximo de dos niveles menos al del puesto que venía desempeñando).
Ahora bien hacer este planteamiento desde el punto de vista laboral resulta más complejo, puesto que no resulta fácil imaginar a un personal laboral que progresivamente ascienda en puestos de esta naturaleza hasta alcanzar un puesto directivo que convierta su contrato en uno especial de alta dirección frente al anterior ordinario, aunque la regulación laboral lo permite, como luego veremos. Sin embargo, parece más propio que los puestos directivos recaigan, por lo menos hasta ahora, más en personal funcionario que laboral.
En todo caso, no podemos menos que detenernos a analizar, aun cuando sea someramente, la regulación legal de estos contratos de carácter especial de alta dirección, que efectivamente pueden llegar a tener virtualidad en la nueva regulación de la función directiva (pensemos por ejemplo en un organismo autónomo de deportes, integrado exclusivamente por personal laboral, donde la función de gerente se reserve a personal directivo con relación laboral de alta dirección, a la que puedan acceder por promoción los técnicos deportivos al servicio del organismo).
A continuación analizaremos la regulación de esta relación especial, y veremos cómo efectivamente puede permitir ciertos paralelismos con la situación de un funcionario destinado en puestos directivos, pero no olvidemos que en muchos casos este personal directivo laboral va a incorporarse al empleo público desde fuera de la Administración y con un proceso selectivo ajeno a los principios de mérito y capacidad.
La relación laboral de alta dirección se encuentra contenida en el Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto (LA LEY 2054/1985), por el que se regulala Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección.
Por lo que se refiere a la promoción interna, esta se regula en el artículo 9 de la norma, que señala:
«1. Deberá formalizarse el contrato escrito regulado en el artículo 4 de este Real Decreto en los supuestos en que el trabajador vinculado a una empresa por una relación laboral común promocionase el ejercicio de actividades de alta dirección en esa misma empresa o en otra que mantuviese con ella relaciones de grupo u otra forma asociativa similar. 2. En tales supuestos en el contrato se especificará si la nueva relación especial sustituye a la común anterior o si esta última se suspende. Caso de no existir en el contrato especificación expresa al respecto se entenderá que la relación laboral común queda suspendida. Si se optase por la sustitución de la relación laboral común por la especial, tal novación sólo producirá efectos una vez transcurridos dos años desde el correspondiente acuerdo novatorio. 3. En caso de simple suspensión de la relación laboral común anterior, al extinguirse la relación laboral especial, el trabajador tendrá la opción de reanudar la relación laboral de origen, sin perjuicio de las indemnizaciones a que pueda tener derecho a resultas de dicha extinción. Se exceptúa de esta regla el supuesto de la extinción del contrato especial de alta dirección por despido disciplinario declarado procedente.»
En relación con esta materia, la jurisprudencia aclara los términos del artículo en los siguientes puntos:
Tribunal Supremo Sala 4.ª, S 26-2-1990.
No se produce litispendencia por una reclamación derivada de relación especial con otra proveniente de relación laboral común. La extinción de una relación laboral especial de alta dirección produce la reanudación de la común hasta entonces en suspenso con derecho a percibir los salarios correspondientes a su categoría. Los complementos salariales inherentes al cargo ocupado desaparecen al cesar en el mismo.
Vemos en consecuencia que los efectos son muy similares a los de los casos de ceses de funcionarios.
Tribunal Supremo Sala 4.ª, S 30-6-1990.
QUINTO.- El argumento esencial de la sentencia de instancia, para estimar la demanda de despido descansa en la aplicación por analogía, al supuesto aquí contemplado y de conformidad con el artículo 15.3 del Decreto ya dicho, de lo dispuesto en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), en cuanto al plazo de 30 días, para reincorporarse el trabajador a la Empresa, al terminar las causas que dieron lugar a la suspensión de la relación laboral común al terminar la de alto cargo, exponiéndose, en aquélla, que por no existir norma específica que establezca plazo en el que deba hacerse, hay que aplicar dicha norma con lo que, habiendo cesado el actor como Director Gerente el 27 de septiembre de 1988 y despedido por carta el 24 de octubre de 1988, dicho plazo no había transcurrido, al producirse el despido.
SEXTO.- Dicha interpretación no puede aceptarse; procediendo la interpretación analógica de las normas, como dice el artículo 4.1 del Código Civil (LA LEY 1/1889), cuando éstas no contemplan un supuesto específico, pero regulen otro semejante entre los que se aprecie la identidad de razón, este no es el caso aquí debatido; el artículo 15.2 del Decreto 1382 de 1 de agosto de 1985, dice que dicha relación especial podrá suspenderse con los efectos y para los casos previstos en el artículo 45 del Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995), se está refiriendo, por tanto, a suspensión de dicha relación especial, no comprende el supuesto cese en la misma y reanudación de la anterior común suspendida, a la que sí se refiere, pero sin establecer plazo el 9.3 del Decreto, en el que terminada la especial, la misma debe reanudarse, por otra parte, los arts. 46.1 y 48.3, ambos del Estatuto de los Trabajadores, que establecen un plazo de un mes, para el reingreso en caso de excedencia forzosa, y de 30 días para los casos de suspensión del contrato por prestación del servicio militar, ejercicio de cargo público representativo o funciones sindicales, al desarrollar ambos el artículo 45 ya citado, y regular las causas y efectos de la suspensión del contrato, al conceder dicho plazo, sólo está comprendiendo aquellos supuestos, no los demás relacionados con el precepto, y ello, porque la causa origen de la referida situación de suspensión del contrato, es distinta, y lo mismo en razón de ser; en un caso, son derivados del desempeño de funciones públicas, sindicales, o de carácter obligatorio que exigen, que una vez cesen, se regule el plazo en el que se deba volver a la situación anterior, al prestarse aquellos servicios fuera del ámbito de la Empresa, siendo necesario conceder un plazo para que la reincorporación se lleve a efecto, y en otro supuesto, aquí contemplado, se trata de relaciones laborales que se desenvuelven dentro de la Empresa, y en la que, de nada decirse, la reincorporación debe ser inmediata.
Una diferencia respecto de la regulación funcionarial es el plazo de reingreso, que es inmediato, dando lugar su no cumplimiento a la perdida de la relación laboral común preexistente.
Sin embargo la diferencia de gran importancia respecto de la función directiva desarrollada por funcionarios es el derecho a indemnización.
Así el artículo 11 de la norma citada señala en cuanto a la:
«Extinción del contrato por voluntad del empresario: 1.- El contrato de trabajo podrá extinguirse por desistimiento del empresario, comunicado por escrito, debiendo mediar un preaviso en los términos fijados en el artículo 10.1. El alto directivo tendrá derecho en estos casos a las indemnizaciones pactadas en el contrato; a falta de pacto la indemnización será equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.»
Esto nos lleva a la necesidad de estudiar si pueden pactarse indemnizaciones más amplias a la establecida con carácter general. Para ello analizaremos la jurisprudencia:
TSJ Madrid Sala de lo Social, secc. 1.ª, S 21-11-2005, n.º 972/2005, rec. 4615/2005.
Frente a sentencia que acogió la reclamación de cantidad instada por el actor, recurre el IMSALUD en suplicación. El recurso no puede prosperar, pues la novación modificativa del contrato de alta dirección operada con ocasión de la transferencia del demandante con efectos de 1 de enero de2002 ala Comunidad Autónomaen nada afectó a su derecho a ser preavisado con tres meses de antelación a cesar en su prestación de servicios como trabajador de alta dirección por desistimiento dela Administración Autonómica, ni al abono de la consiguiente indemnización por el período que ésta no observó, así como tampoco a su derecho a lucrar una indemnización legal de siete días de salario por año de servicio con base en tan repetido desistimiento del contrato, prevenciones que en nada se vieron afectadas por los preceptos de la normativa presupuestaria en que se funda el recurso, pues tales preceptos sólo pueden tener una interpretación lógica y que, además, no contraríe el ordenamiento laboral vigente.
La precedente Sentenciapone de manifiesto el derecho del trabajador a percibir la indemnización de 7 días por año trabajado, así como los tres meses de salario correspondientes al incumplimiento del aviso previo a la resolución del contrato.
TSJ Andalucía (sede Granada) Sala de lo Social, secc. 1.ª, S 30-3-2004, n.º 1127/2004, rec. 3279/2003.
El contrato se otorga en 18 de septiembre de 2000 entre el actor y el presidente de la Diputación, como personal de alta dirección a propuesta del Consejo de Administración del Organismo por la que se acuerda designar gerente al actor y ajustado a lo dispuesto en el artículo 2.1 a) del RDL 1/95 de 24 de marzo (LA LEY 1270/1995) y RD 1382/85 de 1 de agosto (LA LEY 2054/1985) se sujeta a estos preceptos y ejercerá las funciones que señalan los estatutos del Organismo Autónomo…
En el presente caso las partes pactaron que en caso de extinguirse el contrato por desistimiento del empresario, éste se vería obligado a indemnizar al actor en una cantidad igual a la correspondiente a los salarios brutos e íntegros de un año completo, tomándose como referencia el año anterior a la fecha de la extinción, suma que se entendería como indemnización accesoria, incrementándose a ésta la que establezca la ley en número de días por año trabajado.
En esta sentencia se admite pacíficamente la posibilidad de establecer una indemnización superior a la establecida por la normativa con carácter general. (Resulta también interesante leer el texto íntegro de esta sentencia en cuanto a centrar la diferencia entre desistimiento del empresario por pérdida de confianza y despido disciplinario, no reproduciéndose aquí para evitar añadir más complejidad a la exposición).
En todo caso, esta es una cuestión muy controvertida que ha sido objeto de diversos planteamientos en torno a la posibilidad de establecer cláusulas indemnizatorias exageradas que pudieran beneficiar a trabajadores vinculados políticamente con los dirigentes de la Administración que suscriben el contrato y aceptan la cláusula desorbitada de indemnización.
Especialmente clarificadora y completa es la Sentencia que reproducimos a continuación de forma íntegra, aunque seccionada para su mejor análisis:
TSJ Canarias (sede Las Palmas) Sala de lo Social, secc. 1.ª, S 31-3-2005, n.º 405/2005, rec. 1111/2004.
RESUMEN
Frente a sentencia que declaró conforme a derecho la extinción del contrato de trabajo del actor, se alzan ambas partes en suplicación. El TSJ estima el recurso y establece una cantidad mayor en concepto de indemnización. Señala la sala que al actor se le contrató como gerente de la empleadora demandada por acuerdo y al ser la misma una autoridad con personalidad jurídica plena, el pacto indemnizatorio fijado entre las partes es válido.
NORMATIVA ESTUDIADA
• CE de 27 diciembre 1978. Constitución Española
Artículo 9.1, artículo 9.3
• RD de 24 julio 1889. Año 1889. Código Civil
Artículo 1255
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
Primero.- La parte actora, con DNI núm.000, havenido prestando servicios para la demandada desde el 9-8-2001, en Las Palmas, con la categoría de Gerente y salario de 146,51 euros/día.
Segundo.- El actor fue nombrado Director-Gerente por Acuerdo de la Junta de Gobierno de la demandada, a propuesta de su Presidente, el 2-8-2001.
Tercero.- El actor y el Vicepresidente Primero de la demandada, D. Abelardo, suscribieron, el 9-8-2001 contrato de trabajo de alta dirección, que consta en autos y se da por reproducido, en cuya cláusula segunda se establece una duración del contrato hasta el 9-8-2006 y en cuya cláusula décima se establece: «En caso de despido del Gerente, si éste fuese declarado improcedente, y no se acordase la readmisión, se pacta que la indemnización que abonará la Autoridad Única del Transporte de Gran Canaria a aquél, será de los haberes que le resten por percibir, desde la fecha del despido hasta la fecha de terminación del contrato».
Cuarto.- En fecha 15-10-2003 el actor recibió comunicación escrita en la que se le notificaba el Acuerdo de la Junta de Gobierno de la demandada, de desistir del contrato de alta dirección suscrito con el actor, por falta de confianza, con efectos desde el día de la notificación, 15-10-2003, e indemnizarle con tres meses de sueldo por no interesar cumplir el preaviso de 3 meses contemplado en el artículo 11.1 del RD 1382/1995, así como una indemnización de 7 días salario por año de servicio.
Quinto.- La demandada es un ente público cuya Junta de Gobierno está compuesta por 5 representantes del Cabildo Insular de Gran Canaria, 2 representantes del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y un representante del Ayuntamiento de Santa Lucía de Tirajana.
Sexto.- La parte actora no es ni ha sido el año anterior representante legal o sindical de los trabajadores.
Séptimo.- Se interpuso reclamación previa en fecha 21-10-2003.
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: Que, estimando parcialmente la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. José Ramón frente a AUTORIDAD ÚNICA DEL TRANSPORTE DE GRAN CANARIA, sobre DESPIDO, debo declarar y declaro conforme a derecho la extinción del contrato de trabajo del actor con la demandada por desistimiento del empleador, debiendo ésa indemnizar a aquél en la cantidad de 14.834,14 euros, cantidad de la que deberá descontarse, en su caso, lo ya percibido por el actor en concepto de indemnización.
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- D. José Ramón, que venía prestando sus servicios como Gerente para la Autoridad Única del Transporte de Gran Canaria, en virtud de contrato suscrito en fecha 9 agosto 2001, de Alta Dirección, con duración pactada hasta el 9 de agosto 2006, fue cesado por Acuerdo de la Junta de Gobierno de la entidad de fecha 7 octubre 2003, al no contar con la confianza del nuevo Presidente ni de la mayoría de los miembros de la Junta, en el que además se ordenaba a la Intervención indemnizarle con 7 días de salario por año de servicio, en aplicación del artículo 11.1 párrafo segundo del Real Decreto 1382/1985 (LA LEY 2054/1985) EDL1985/8994.
En la demanda que interpone D. José Ramón se suplica la equiparación, a efectos económicos, del cese al despido improcedente y el abono de la indemnización pactada en la cláusula décima –haberes que le restasen por percibir hasta la terminación del contrato–, lo que importa un total de 148.705,92 euros.
En el acto de juicio el actor se ratificó en su demanda.
La demandada centró su oposición en la nulidad de la estipulación décima por entender que establece un blindaje contrario a Derecho al superar la duración del contrato en más de tres años la del mandato de la Corporación que efectuó el nombramiento, e interesó la aplicación del Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en reunión de 17 diciembre 1993, y publicado como Anexo a la Resolución de 27 diciembre 1993, de la Subsecretaría del Ministerio para las Administraciones Públicas (BOE 31 diciembre 1993, núm. 313), por el que se dictan instrucciones para uniformar y limitar la cuantía de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo de los altos cargos y personal directivo del Sector Público Estatal… (Más adelante se continúa la reproducción de la Sentencia).
Se plantean aquí dos cuestiones distintas y de gran importancia ambas:
De una parte la bondad o no de suscribir un contrato de alta dirección con un fecha de finalización superior a la prevista para ocupación del cargo político de quien efectúa la contratación y de otra la aplicabilidad del Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en reunión de 17 diciembre 1993 y publicado como Anexo a la Resolución de 27 diciembre 1993, de la Subsecretaría del Ministerio para las Administraciones Públicas, por el que se dictan instrucciones para uniformar y limitar la cuantía de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo de los altos cargos y personal directivo del Sector Público Estatal.
En cuanto a la primera cuestión, esta problemática se plantea por la inexistencia de una línea de división nítida entre los funcionarios eventuales, el personal directivo y el personal laboral de alta dirección. De hecho, más adelante, el Tribunal analizará la similitud entre personal eventual y personal de alta dirección.
Lo cierto es que cuando quede claramente definida la función directiva ésta no deberá vincularse en ningún caso a la duración del mandato de quien efectúe el nombramiento o la contratación del personal directivo. Y esta limitación en el tiempo afectará únicamente a los funcionarios eventuales que realicen funciones de confianza y asesoramiento especial.
Sin embargo, y a expensas del necesario desarrollo del E.B.E.P., la regulación actual es, como ya hemos indicado, poco nítida:
«Ley de funcionarios del 64, Artículo 3: (Derogado por el Estatuto Básico):
- · 1. Los funcionarios que se rigen porla presente Ley pueden ser de carrera o de empleo.
- · 2. Los funcionarios de carrera se integran en Cuerpos generales y Cuerpos especiales.
- · 3. Los funcionarios de empleo pueden ser eventuales e interinos.»
«Ley 30/84, en su artículo 20 (LA LEY 1913/1984): (Derogado por el Estatuto Básico): 2. El Gobierno y en el ámbito de sus competencias los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas y el Pleno de las Corporaciones Locales, determinarán el número del puestos con sus características y retribuciones, reservados a personal eventual, siempre dentro de los créditos presupuestarios consignados al efecto. El personal eventual sólo ejercerá funciones expresamente calificadas de confianza o asesoramiento especial y su nombramiento y cese, que serán libres, corresponden exclusivamente a los Ministros y a los Secretarios de Estado, y, en su caso, a los Consejeros de Gobierno de las Comunidades Autónomas y a los Presidentes de las Corporaciones Locales. El personal eventual cesará automáticamente cuando cese la autoridad a la que preste su función de confianza o asesoramiento.»
Por su parte, el E.B.E.P. señala:
«Artículo 12. Personal eventual. 1. Es personal eventual el que, en virtud de nombramiento y con carácter no permanente, sólo realiza funciones expresamente calificadas como de confianza o asesoramiento especial, siendo retribuido con cargo a los créditos presupuestarios consignados para este fin. 2. Las leyes de Función Pública que se dicten en desarrollo de este Estatuto determinarán los órganos de Gobierno de las Administraciones Públicas que podrán disponer de este tipo de personal. El número máximo se establecerá por los respectivos órganos de Gobierno. Este número y las condiciones retributivas serán públicos. 3. El nombramiento y cese serán libres. El cese tendrá lugar, en todo caso, cuando se produzca el de la autoridad a la que se preste la función de confianza o asesoramiento. 4. La condición de personal eventual no podrá constituir mérito para el acceso a la Función Pública o para la promoción interna. 5. Al personal eventual les será aplicable, en lo que sea adecuado a la naturaleza de su condición, el régimen general de los funcionarios de carrera.»
Como vemos, el elemento básico de la calificación de este personal viene dado por el criterio de confianza o asesoramiento especial, tanto en la anterior definición como en la actual.
Sin embargo, como bien señala la Comisión de expertos que realizó el estudio previo a la elaboración del Estatuto, lo cierto es que este personal se ha superpuesto en muchas ocasiones con lo que llamaríamos personal directivo.
En concreto, y por lo que se refiere ala Administración Local, ha contribuido especialmente a esta confusión el desarrollo de la Ley de Bases de Régimen Local llevada a cabo por el texto Refundido 781/86 de disposiciones vigentes en materia de régimen Local. Nos referimos a un controvertido artículo entre la doctrina que señala lo siguiente:
«Artículo 176 (Sigue en vigor, o al menos no derogado expresamente, aunque realmente se opone a lo establecido por el EBEP (LA LEY 3631/2007)). 1. El personal eventual se rige por lo establecido en el artículo 104 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LA LEY 847/1985). 2. Los puestos de trabajo reservados a este tipo de personal deberán figurar en la plantilla de personal de la Corporación. 3. Podrán ser desempeñados por personal eventual determinados puestos de trabajo de carácter directivo, incluidos en la Relación de Puestos de Trabajo de la Corporación, de acuerdo con lo que dispongan las normas que dicte el Estado para su confección. En estos supuestos, el personal eventual deberá reunir las condiciones específicas que se exijan a los funcionarios que puedan desempeñar dichos puestos. 4. En ningún caso el desempeño de un puesto de trabajo reservado a personal eventual constituirá mérito para el acceso a la función pública o a la promoción interna.»
Algunos autores han puesto en duda la legalidad de este artículo por considerar que contiene un desarrollo «ultra vires» de la Ley de Bases de Régimen Local.
Lo cierto es que este artículo está en vigor, o al menos no derogado expresamente y son muchos los funcionarios que desempeñan tareas directivas enla Administración Localal amparo de esta norma. El grupo de trabajo de Recursos Humanos de la FEMP estima que este artículo sigue en vigor en tanto que se desarrolle la normativa estatutaria. Sin embargo, la mayor parte de la doctrina estima que se encuentra tácitamente derogado por el E.B.E.P. Personalmente nos sumamos a esta última opinión.
La única forma de acceder a estos puestos para funcionarios de carrera es pasar a la situación de servicios especiales en la Administración de origen.
Es de desear que el desarrollo de las previsiones del Estatuto sirva para fijar esta figura de empleados directivos en términos más similares a los de otras administraciones como la americana, que hace años que han consolidado la figura profesional de los Directivos Públicos.
La segunda cuestión a la que nos referíamos es la aplicabilidad del Acuerdo del Consejo de Ministros, adoptado en reunión de 17 diciembre 1993 y publicado como Anexo a la Resolución de 27 diciembre 1993, de la Subsecretaría del Ministerio para las Administraciones Públicas, por el que se dictan instrucciones para uniformar y limitar la cuantía de las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo de los altos cargos y personal directivo del Sector Público Estatal.
Sin perjuicio de cómo se resuelve esta cuestión en la Sentencia precitada, cuya reproducción continuamos, lo cierto es que distintas Administraciones han adoptado acuerdos por los que han autolimitado su capacidad para otorgar indemnizaciones superiores a las fijadas por la normativa general con carácter supletorio:
… La sentencia de instancia transcribe el citado Acuerdo para, a continuación, añadir que «De acuerdo con la normativa anterior, siendo la demandada una entidad de derecho público, en los términos del artículo 6.1.b de la Ley General Tributaria (LA LEY 1914/2003) EDL2003/149899 (quiso decirse «Presupuestaria»), debe entenderse sometida a los límites establecidos en el artículo Primero 2 B de la resolución antedicho». Recuerda la doctrina jurisprudencial que equipara, a efectos indemnizatorios, el desistimiento empresarial al despido improcedente y termina estimando en parte la demanda fijando la indemnización en 14.834,14 euros (45 días de salario por año de servicio).
Recurren en suplicación las respectivas direcciones legales del actor y de la demandada.
Ambas, tras articular un primer motivo revisorio, censuran la aplicación del referenciado Acuerdo del Consejo de Ministros. La del actor negándole, por su propio carácter, naturaleza de norma sustantiva de general aplicación y valor reglamentario; ofrecería simplemente directrices orientativas y dirigidas exclusivamente al Sector Público Estatal. La de la demandada asimilando la Autoridad Única del Transporte de Gran Canaria a un Organismo autónomo quedando afectado por la limitación a las indemnizaciones que para este ámbito se prevé en el punto Primero. 1 del Acuerdo –7 días por año de servicio–.
El escrito de recurso de la Autoridad Única del Transporte de Gran Canaria incluye además un apartado, antepuesto a los motivos, bajo el rotulo «Cuestión Previa»; afirmando que «el Juzgador vino a considerar nula esa estipulación décima del contrato, en virtud de la cual se estableció un blindaje contrario a Derecho» y ofreciendo las razones que le llevan a realizar tal aseveración.
Los recursos se impugnan de contrario.
SEGUNDO.- En relación al relato de hechos probados, sirviéndose del cauce que ofrece el ap. b/ artículo 191 Ley Procedimiento Laboral, actor y demandada, con apoyo en la documental que citan, interesan: A) Actor.- la adición de dos nuevos ordinales, para los que propone la siguiente redacción: «séptimo.- La Gerente que precedió al actor en el desempeño de su puesto y la demandada habían suscrito un contrato laboral de personal de alta dirección, cuyo contenido se da por reproducido y cuya cláusula décima relativa a la indemnización por despido –si fuera declarado improcedente y no se acordarse la readmisión– la establecía en los haberes que le restaran por percibir desde la fecha del despido hasta la de terminación del contrato».
«Octavo.- El Patronato de Turismo de G.C. contrató un gerente en el año 1999 como personal de alta dirección estableciendo una duración para el contrato de casi cuatro años y una indemnización para el caso de despido, si este fuera declarado improcedente y no se acordase la readmisión, igual a los haberes que le restaran por percibir, desde la fecha del despido hasta la terminación del contrato.»
B) Demandado.- La modificación del ordinal 4.º por inclusión inmediatamente después del dato relativo a que «la demandada es un ente público» del texto: «con naturaleza jurídica de consorcio prevista en los artículos 57 (LA LEY 847/1985) y 87 de la Ley 7/1985, de 2 de abril (LA LEY 847/1985), Reguladora de las Bases del Régimen Local, a través del cual las Administraciones Públicas integrantes ejercerán de forma unitaria y cooperativa las funciones que les reconoce el Ordenamiento sobre el transporte público regular colectivo de viajeros y sobre sus instalaciones públicas».
Los datos cuya adición se pretende resultan de la documentación que se cita en apoyo revisorio; no son de interés al fallo, pero, pudiendo serlo a efectos de un eventual recurso unificador, han de incluirse en el histórico, lo que determina el éxito de ambos motivos.
TERCERO.- Denuncia el actor la aplicación indebida del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 diciembre 1993, incurriendo en infracción del artículo 9.1 (LA LEY 2500/1978) y 3 Constitución Española EDL1978/3879, en relación con el Real Decreto 1382/85 (LA LEY 2054/1985) EDL1985/8994 y artículo 1255 Código Civil (LA LEY 1/1889) EDL1889/1.
Argumenta que un Acuerdo del Consejo de Ministros por su propio carácter no tiene naturaleza de norma sustantiva de general aplicación y carece del valor de reglamento, pues no supone ejercicio de la potestad reglamentaria, el cual exige, ya que la disposición sea aprobada por Real Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros, ya que lo sea por orden ministerial.
En consecuencia no pueden prevalecer sus reglas sobre las del Real Decreto 1382/1985 (LA LEY 2054/1985) EDL1985/8994, éstas sí con valor reglamentario, y las de la contratación general –artículo 1255 del Código Civil (LA LEY 1/1889) EDL1889/1–.
En todo caso, añade, el Acuerdo del Consejo de Ministros no es un acto de las Administraciones Públicas, al que se refieren los artículos 56 (LA LEY 3279/1992) y 57 Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) EDL1992/17271, no puede admitirse su inmediata ejecutividad, y ello porque, como en el mismo se indica, lo que hace es «dictar unas instrucciones tendentes a establecer unos criterios de uniformidad en reconocimiento de este tipo de indemnizaciones, ello sin perjuicio de que para evitar dar a situaciones diferentes idéntico tratamiento se tomen en consideración las distintas circunstancias concurrentes dela Administración General del Estado, organismos autónomos, entidades gestoras y servicios comunes dela Seguridad Social, entes públicos y empresas públicas al objeto de determinar los tipos y las cuantías de las indemnizaciones que se consideren admisibles en cada uno de los respectivos ámbitos»; es decir, marca unas directrices orientativas dejando a salvo posibles excepciones a analizar en cada caso.
La Sala no comparte la argumentación.
«Acuerdo no debe ser el criterio determinante para su caracterización, sino su función jurídica». Así se pronuncia el Tribunal Supremo –Sala de lo Contencioso-Administrativo– en sentencias de 16 febrero 1998 y 10 marzo 1993 EDJ1993/2383, esta última conteniendo un detallado estudio doctrinal.
Según el criterio diferencial entre acto y norma lo fundamental es decidir si nos hallamos ante la aplicación de una norma del ordenamiento –acto ordenado– que agota su eficacia en la propia aplicación, o si, por el contrario, se trata de instrumento ordenador, que, como tal, se integra en el ordenamiento jurídico, completándolo, y erigiéndose en pauta rectora de ulteriores relaciones y situaciones jurídicas cuya eficacia no se agota en una aplicación, sino que permanece, situada en un plano de abstracción, por encima de destinatarios individualizados y en una perspectiva temporal indefinida, como base de una pluralidad indeterminada de cumplimientos futuros.
El Acuerdo que nos ocupa no es un acto administrativo plural, que no innova el ordenamiento, limitándose a aplicarlo a un supuesto determinado. El Acuerdo no es un acto ordenado sino ordenador que se integra en el Ordenamiento Jurídico; es por su contenido y efectos una disposición general.
Tampoco es cierto que el Acuerdo se limite a marcar directrices orientativas. La expresión «Ello sin perjuicio» que en su motivación se recoge no consagra excepciones a determinar en cada caso como apunta el recurrente, sino que da razón de la diferencia de tratamiento dada en el propio Acuerdo según se trate de contratos de alta dirección suscritos en el ámbito de Administración General del Estado, Organismos Autónomos de ella dependientes y Entidades Gestoras y Servicios Comunes dela Seguridad Social(Acuerdo Primero 1.), Entes y Entidades de Derecho público a que se refiere el artículo 6.1.b y 5 TR. Ley General Presupuestario (Acuerdo Primero. 2) o Sociedades Estatales a las que se refiere el artículo 6.1.a TR Ley General Presupuestaria (Acuerdo Primero. 3).
CUARTO.- Descendiendo al supuesto concreto de autos, el actor censura la aplicación del Acuerdo del Consejo de Ministros en el Sector Público Autonómico o Local, denunciando infracción del artículo 9 CE (LA LEY 2500/1978) EDL1978/3879 en relación con su Título VIII, referido a la Organización Territorial del Estado particularmente artículo 140 y 141, artículo 22 Ley Orgánica 10/1982 (LA LEY 2232/1982) Estatuto de Autonomía de Canarias, artículo 2 Ley 14/1990 (LA LEY 3198/1990) de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas Canarias, en relación con la Ley 7/1985, Reguladora de Bases del Régimen Local y RDL 781/1986 (LA LEY 968/1986) por el que se aprueba el TR en materia de Régimen Social.
El examen de este motivo se realizará conjuntamente con el articulado por la Autoridad Única del Transporte de G.C., que denuncia infracción del Apartado Primero del Acuerdo del Consejo de Ministros, en relación con los artículos 10.1 Ley Orgánica 6/1985, 1 julio (LA LEY 1694/1985), del Poder Judicial, artículo 6 Ley 30/1992 (LA LEY 3279/1992) EDL1992/17271, 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas del procedimiento Administrativo Común, artículos 57 (LA LEY 847/1985) y 87 Ley 7/1985, 2 abril (LA LEY 847/1985), reguladora de las Bases de Régimen Local, artículos 30 (LA LEY 968/1986) G, 70 (LA LEY 968/1986), 110 Real Decreto Legislativo 781/1986 (LA LEY 968/1986) EDL1986/10119 , 18 abril, TR de las Disposiciones Legales Vigentes en materia de Régimen Local, y artículo37 a 40 Decreto 17 junio 1955, Reglamento de Servicios de las Corporaciones Locales, por estimar que un consorcio se asimila a un Organismo Autónomo y deben aplicarse las limitaciones a indemnizaciones de Altos Directivos previstas en este ámbito.
La Autoridad Única del transporte de Gran Canaria es una entidad de Derecho Público, dotada de personalidad jurídica plena e independiente de la de los miembros y patrimonio propio, que adopta la forma consorcial y mediante la cual el Cabildo de Gran Canaria, el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria y demás Ayuntamientos de la Isla que se adhieran al Convenio de su creación, ejercen sus competencias en materia de servicios de transporte público regular colectivo de viajeros y sus instalaciones públicas, de forma unitaria y cooperativa (artículo 1 Estatutos, BOP Las Palmas, núm. 20, 16 febrero 2000).
Al Director-Gerente de la Autoridad Única se refieren los Estatutos en sus artículos 3 –para numerarlo entre los órganos de carácter técnico–, 4 –como asistente con voz y sin voto a la Junta de Gobierno–, 7 –es competencia del Presidente de la Junta de Gobierno proponer a esta el nombramiento del Director-Gerente–, 9 –relaciona las competencias del Director-Gerente–, y 10 – como integrante del Comité Técnico–.
La falta de determinación del régimen jurídico aplicable a la figura del Director Gerente en los Estatutos obliga a acudir al ordenamiento regulador del instituto.
Aunque la normativa actual no atribuye al consorcio el carácter de entidad Local, y aun cuando los entes asociados estén sujetos cada uno de ellos por separado a ordenamientos diferentes, tratándose de un ente de gestión instrumental en el que participan entidades locales el Real Decreto Legislativo 781/1986 (LA LEY 968/1986) EDL1986/10119, 18 abril (TRRL) en su artículo 64, atrae hacia la normativa de régimen Local la regulación del ente y en este sentido la STS 30 abril 1999.
Pues bien, a la contratación laboral se refiere el artículo 177 TRRL, disponiendo en su punto.2 que el régimen jurídico de estas relaciones será, en su integridad, el establecido en las normas de Derecho Laboral, remitiéndonos en bloque al Estatuto de los Trabajadores –salvando peculiaridades referidas ej., incompatibilidades, acceso al servicio, límites al crecimiento anual de la masa salarial, etc.–. Siendo la contratación del actor de Alta Dirección se somete, de conformidad con el artículo 2.1.a Estatuto de los Trabajadores (LA LEY 1270/1995) y D.A. 5.ª al RD 1382/1985 (LA LEY 2054/1985) EDL1985/8994, 1 junio, como consta en el propio contrato.
La cuestión que inmediatamente se plantea es si, afirmada la aplicabilidad del Acuerdo del Consejo de Ministros de 17 diciembre 1993 a los contratos de Alta Dirección suscritos en el Sector Público Estatal, resulta asimismo de aplicación al Sector Público Local por la remisión genérica a las normas de Derecho Laboral.
Esta Sala niega su aplicabilidad por las siguientes razones:
- · 1) La distinción de organismos que realiza el Acuerdo del Consejo de Ministros se superó con la Ley 6/1997, 14 abril (LA LEY 1292/1997), de Organización y Funcionamiento dela Administración General del Estado (LOFAGE EDL1997/22953) que, con el propósito de racionalizar y actualizar la normativa dedicada a la tradicionalmente denominada «Administración Institucional del Estado», opta por una denominación genérica, «Organismos Públicos», que agrupa todas las Entidades de Derecho Público dependientes o vinculadas ala Administración General del Estado, y partiendo de este concepto general distingue dos modelos básicos: Organismos autónomos y Entidades públicas empresariales.
En particular los artículos 4, 6 ap. 1b. y 5 TR Ley General Presupuestaria, aprobado por Real Decreto Legislativos 1091/ 1988, 23 septiembre son expresamente derogados.
- · 2) La remisión a las normas de Derecho Laboral (artículo 177 TRRL) ha de entenderse con relación a la regulación general. El Acuerdo se refiere a las indemnizaciones por el cese o extinción del contrato de trabajo de altos cargos y directivos en el Sector Público Estatal, sector de contornos bien definidos, diferenciado del Autonómico y del Local, no existiendo razón alguna que obligue a una aplicación analógica, y menos aún a incluir el consorcio, por asimilación, en alguno de los obsoletos ámbitos que distingue el Acuerdo. («Organismos Autónomos», según la demandada, «Entidades de Derecho Público», atendiendo al parecer del Juzgador), cuando legalmente aparece netamente diferenciado, siendo una entidad con personalidad jurídica propia.
- · 3) La coincidencia en muchos aspectos entre el personal laboral de Alta Dirección y el personal eventual, ambos sometidos a una regulación especial, y con justificación en la confianza y preparación . Destacamos que la estructura retributiva del personal eventual no tiene por qué atenerse a la estructura del artículo 23 LRFP, pudiendo adaptarse a otra establecida y aprobada por la respectiva Corporación Local, ni tampoco su cuantía. Precisamente el artículo 104 LRBRL (LA LEY 847/1985) establece que las retribuciones del personal eventual serán determinadas por el Pleno de cada Corporación al comienzo de su mandato.
No existiendo impedimento normativo alguno, gozando la Autoridad Única del Transporte de Gran Canaria de personalidad jurídica plena e independiente de las de los miembros y patrimonio propio, el pacto indemnizatorio en si mismo, como expresión libre de las voluntades contratantes, es válido, debiendo surtir plenos efectos.
QUINTO.- Pese a no articularse como motivo de recurso sino a modo de «Cuestión Previa» la Sala entiende que es de interés aclarar no una sino varias cuestiones que se suscitan a partir del contenido de ese apartado:
- · a) La demandada alegó en el acto de juicio que la estipulación décima era nula porque lo que con ella se perseguía era garantizar al actor una sustanciosa indemnización para el caso de ser cesado, cese que se sabía tendría lugar al sobrepasar la duración del contrato pactado la del mandato de la Corporación que lo nombró –el mandato vencía en mayo 2003 y el contrato se pactó con duración hasta el 9 agosto 2006–.
El alegato no fue contestado por el Juzgador. Quedó silenciado. Ni siquiera se puede entender que implícitamente el magistrado aceptara el alegato de oposición. Si se estimó la demanda solo en parte fue por una razón totalmente diferenciada: la aplicación de un tope legal a la indemnización.
En consecuencia no es cierto que el Juzgador tuviera por nula la estipulación décima por establecer un blindaje contrario a Derecho en razón a la duración del contrato.
- · b) El éxito del recurso del actor necesariamente debería determinar la validez de la estipulación décima pues ni el juez se pronunció sobre aquel alegato de oposición ni se hace valer ahora articulando el motivo apropiado.
Ello no obstante la reiteración con la que se refiere la demandada a esta cuestión no solo en su escrito de recurso sino en el de impugnación al del actor, justifica, evitando el alegato de indefensión por rigor formalista excesivo, su examen.
- · c) Efectivamente como regla general puede decirse que es abusiva y fraudulenta, por hipotecar la confianza de futuro, la cláusula de un contrato de alta dirección en el Sector Público que prevé como indemnización por extinción los salarios que resten por percibir hasta la fecha pactada para su finalización cuando ésta no aparece vinculada a la duración del mandato de la Corporación que la nombró, sobrepasándole.
Pero lo que la demandada está denunciando es un comportamiento fraudulento y no puede ampararse en el fraude para eludir sus obligaciones aquel que lo propició.
Al actor se le contrató como Gerente de la Autoridad Única del Transporte de G.C. en fecha 9 agosto 2001 por acuerdo de su Junta de Gobierno y a propuesta del Presidente de la Junta de Gobierno. Conocido es que las decisiones políticas se adoptan en el seno de los órganos de los partidos y se exteriorizan por los titulares de los cargos, y sabido que la formación política dela entonces Presidentadel Cabildo de G.C. y de la Junta de Gobierno de la Autoridad Única que propuso al actor como Gerente es la misma a la que pertenece el actual Presidente que además a la fecha de contratación del actor era Presidente del partido a nivel Regional y continúa siéndolo.
d) Por último negar la identidad del supuesto que consideramos con el contemplado por esta Sala en sentencia de 20 marzo 2002 (rec. 1389/2001) EDJ2002/45257: pacto novatorio suscrito reservadamente, sin conocimiento del Consejo de Administración ni de la Junta de Accionistas, meses antes de un cambio de las personas del Consejo de Administración, con efecto útil de naturaleza económica, garantizando al Alto Cargo una sustanciosa indemnización por cese.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
FALLO
Desestimamos el recurso interpuesto por la Autoridad Única del Transporte de Gran Canaria y estimamos el interpuesto por D. José Ramón, contra la sentencia de fecha 2 febrero 2004, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL NÚM. 1 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA de esta Provincia, que revocamos parcialmente y con estimación íntegra de la demanda fijamos en 148.705,92 euros el importe de la indemnización, manteniendo los restantes pronunciamientos.
Como se desprende del contenido de la Sentencia, parece razonable admitir que puedan fijarse en estos contratos de alta dirección indemnizaciones para el caso de cese o de despido calificado como improcedente y no se opte por la readmisión.
Esta cuestión deberá ser objeto de profunda reflexión y posiblemente de una limitación a través de norma de carácter general a fin de evitar situaciones que puedan ser fraudulentas. En este sentido la regulación debería acercarse lo máximo posible al régimen de los directivos funcionarios.
CONCLUSIONES
En las conclusiones del presente trabajo, es una inclinación de que el personal directivo que ha creado el artículo 13 del Estatuto Básico de Empleado Público sea desempeñado por funcionarios de carrera.
En la misma línea de la expresada nos encontramos a lo manifestado por Rafael Jiménez Asensio, que dice que el Real Decreto 1382/1985 (LA LEY 2054/1985), no es una norma que se puede aplicar sin más al ámbito del sector público, y como bien dice el citado profesor el legislador debía de haber creado una relación laboral especial de dirección pública opción mucho más recomendable que la situación actual.
Por último es de justicia añadir que la redacción dada al artículo 13 del EBEP (LA LEY 3631/2007) es muy parca como buena norma básica o de mínimos por eso esperamos que en las leyes de desarrollo tanto de la AGE como de las Comunidades Autónomas mejore la regulación de esta figura.
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