Miguel Ángel Martínez-Gijón Machuca

Profesor Contratado Doctor. Departamento de Derecho del Trabajo y dela Seguridad Social. Universidadde Sevilla

Relaciones Laborales, Nº 20, Sección Doctrina, Quincena del 15 al 31 Oct. 2011, Año 27, tomo 2, Editorial LA LEY

LA LEY 17965/2011

INTRODUCCIÓN

El art. 23 de la Constitución Española (LA LEY 2500/1978) reconoce, en su apartado primero, el derecho de los ciudadanos españoles «a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal», así como, añade el apartado segundo, a «acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, con los requisitos que señalen las leyes».

La L.O. 5/1985, 19-6 (LA LEY 1596/1985), de Régimen Electoral General (en adelante: LOREG), desarrolla este derecho, refiriéndose a las elecciones de los diversos representantes de los ciudadanos en sus distintos niveles: Diputados del Parlamento Europeo, Diputados y Senadores a Cortes Generales, Diputados Autonómicos, así como Diputados Provinciales y Concejales de las Corporaciones Locales ⁽¹⁾ .

De la lectura de los arts. 6 y 7 de dicha Ley se constata que el denominado «derecho de sufragio pasivo» se reconoce a todo español mayor de edad, siempre y cuando no se encuentre ejerciendo u ostentando un cargo de autoridad en el Estado ni condenado por los Tribunales. De este modo, se trata de un derecho universal, en su ámbito subjetivo, que no repara en condiciones de inteligencia, méritos o riqueza.

Por otro lado, la Carta Europeade la Autonomía Local(Estrasburgo, 15-10-1985), ratificada por España el 20 de enero de 1988 ⁽²⁾ , se refiere en su art. 7 al Estatuto de los representantes locales, señalando que se debe asegurar por los Estados el libre ejercicio del mandato y la compensación financiera adecuada por los gastos que el ejercicio del cargo le haya ocasionado, adoptando un planteamiento amplio de lo que por «gastos» deba entenderse: tanto gastos en sentido genérico como compensación por beneficios perdidos (una especie de lucro cesante). Y, seguidamente, se da un paso más, aceptando el establecimiento de la remuneración del trabajo desempeñado y de la protección social inherente a tal tiempo de trabajo. Finalmente, señala que las actividades incompatibles con el mandato del representante local deberán ser fijadas «por ley o por principios jurídicos fundamentales».

Parece, por tanto, que desde la perspectiva europea, el ejercicio de un cargo representativo local puede ser tanto un trabajo como una ocupación de menor dedicación; que, en ambos casos, se debe retribuir por ello a quien lo/la realice y que se le debe garantizar una cobertura frente a los riesgos sociales (es decir: la protección dela Seguridad Social).

Este estudio se propone analizar cómo el Derecho español y, en particular, el legislador laboral garantiza el acceso del trabajador por cuenta ajena al cargo público de concejal; una garantía que se deriva del precepto constitucional señalado y que vendría a hacer posible que cualquier ciudadano pueda llevar a cabo la representación política.

La cuestión que planteo no conllevaría ninguna dificultad si el cargo de concejal tuviera la consideración de una profesión más con una remuneración suficiente: bastaría con que se facilitara al trabajador, en régimen de ajenidad, que pudiera cesar en su empleo y reincorporarse al mismo, una vez concluyera el mandato representativo.

Pero, como veremos, el régimen jurídico del concejal no es unitario. De acuerdo con la Ley 7/1985, 2-4 (LA LEY 847/1985), de Bases de Régimen Local ⁽³⁾ (en adelante LBRL) hay hasta tres categorías posibles de dedicación, de las cuales: una de ellas carece de retribución y en las otras dos, que sí la poseen, la cuantía no está fijada previamente por la ley, sino que es competencia del Pleno dela Corporación Local.

Todo ello hace que el Estatuto de los Trabajadores (en adelante: ET) presente una regulación que oscila entre el cese absoluto, aunque temporal, de la prestación de trabajo, o la compatibilidad entre contrato y cargo público. Más aún, la opción que parece ser la preferida por el legislador laboral es la conciliación entre ambas ocupaciones. De todos modos, como podrá verse seguidamente, la regulación laboral no resulta especialmente clara ni precisa.

Lo dicho, como no podía ser de otra manera, tiene también su reflejo en las disposiciones de Seguridad Social, que regulan la protección del concejal a partir de su asimilación al trabajador por cuenta ajena, lo cual plantea algunas dificultades, básicamente porque ese punto de partida no es asumido plenamente por el ET ni por la normativa de Función Pública. Algo que queda especialmente patente en la protección frente al desempleo, como ha señalado la doctrina ⁽⁴⁾ en sus primeras apreciaciones de la extensión de dicha protección a los concejales por obra de la Ley 37/2006, 7-12 (LA LEY 11788/2006) ⁽⁵⁾ .

II. LAS GARANTÍAS LABORALES DEL TRABAJADOR ELEGIDO CONCEJAL DE UNA CORPORACIÓN LOCAL

A mi juicio, el ET, respecto de la relación entre contrato de trabajo y el cargo de concejal, se posiciona con cierta indiferencia, en el sentido de no de decantarse de modo pleno ni por la compatibilidad-simultaneidad ni por la incompatibilidad absoluta.

En un primer momento, de acuerdo con las causas suspensivas del art. 45.1 ET (LA LEY 1270/1995), entre las cuales se encuentra el «ejercicio de cargo público representativo» (art. 45.1.f) ET), cabe pensar que el cargo de concejal produce siempre la suspensión del contrato —su consideración como cargo público y representativo es algo pacífico en la jurisprudencia y en la doctrina constitucionalista ⁽⁶⁾ — de manera que, tras su elección, y acreditando el hecho mediante el acta de concejal, se cesaría en la prestación de servicios e, igualmente, el empresario dejaría de abonar su salario (art. 45.2 ET (LA LEY 1270/1995)). Una vez que concluyera su mandato, el art. 48.3 ET (LA LEY 1270/1995) le permitiría reincorporarse a su anterior puesto en la empresa.

Pero, seguidamente, se comprueba que, en un artículo anterior, el 37.3.d), se hace referencia al cese de la prestación laboral motivado por el cumplimiento de un deber público o cargo, término apuntado in extremis en el párrafo final, de manera que, en tal caso, las ausencias del puesto de trabajo serían ocasionales —«por el tiempo indispensable», dice literalmente el precepto— y que esto debería ser soportado como un riesgo de empresa, manteniéndose la obligación empresarial de retribución salarial, sin perjuicio del descuento de la indemnización que estuviera establecida por el ejercicio del cargo. Es decir, se trataría de un supuesto de los que en la interpretación antigua se denominaban «permisos» y que hoy día adoptan la denominación más moderna de interrupciones de la prestación de trabajo ⁽⁷⁾ . Pues bien, en mi opinión, se trata de un precepto enormemente oscuro y del que probablemente prescindiríamos para el análisis de la cuestión que nos ocupa si no fuera por tres motivos:

• · 1.º) La aclaración que se hace en la LBRL, en su art. 75.6 (LA LEY 847/1985), del art. 37.3.d) ET: «a efectos de lo dispuesto en el art. 37.3.d) del Estatuto de los Trabajadores… se entiende por tiempo indispensable para el desempeño del cargo electivo de una Corporación local, el necesario para la asistencia a las sesiones del pleno de la Corporación o de las Comisiones y atención a las Delegaciones de que forme parte o que desempeñe el interesado». Lo que lleva a pensar en una aplicación clara al supuesto del trabajador-concejal.
• · 2.º) La vinculación que el art. 37.3.d) ET realiza entre la interrupción de la prestación y la excedencia forzosa, cuando indica que si las ausencias superan el «veinte por ciento de las horas laborables en un período de tres meses», la empresa «podrá… pasar al trabajador afectado a la situación de excedencia regulada en el apartado 1 del art. 46 de esta Ley», que entiendo se refiere a la forzosa, pues ésta es la que se concede «por la designación o elección para un cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo». Luego, de nuevo, encontramos otro dato que invita a no obviar su aplicación.
• · 3.º) La resolución por parte de la jurisprudencia de casos en los que está en lid la compatibilidad contrato-cargo de concejal y en los que se admite la aplicación del art. 37.3.d) ET: así sucede, por ejemplo, en las SSTSJ Comunidad Valenciana, 19-6-2008 y Andalucía, 23-6-2009.

Otros dos datos más pueden traerse a colación en nuestra labor de análisis:

• · 1.º) La DA 4.ª LOREG (LA LEY 1596/1985), que parece inclinarse por la suspensión como la figura adecuada al señalar que «a los fines y efectos de la suspensión del contrato de trabajo de los cargos públicos representativos, a que se refieren los arts. 45.1.f), y 48 del Estatuto de los Trabajadores, se entenderá que cesa la causa legal de suspensión para los no reelegidos, en el momento de constitución de las nuevas Asambleas representativas».
• · 2.º) Otras dos sentencias de distinto Tribunal —la STS 19-3-1986 yla STSJ Cataluña, 15 de marzo 1999 que defienden o, al menos, no ponen reparos a que se acuda a la situación de excedencia forzosa, desde el primer momento, si la asistencia al trabajo queda impedida.

De este modo, una primera conclusión es que hay dos opciones posibles: o se cesa totalmente, aunque de modo temporal, en el contrato de trabajo o tan solo se interrumpe la prestación si las ausencias solo alcanzan el veinte por ciento de las horas laborables en un período de tres meses. Ahora bien, si lo precedente, en el primer caso, es suspender el contrato por ejercicio de cargo público representativo o pasar al trabajador a excedencia forzosa, ni el ET ni la jurisprudencia lo aclaran definitivamente.

Como es evidente, se trata de una cuestión de tiempo de dedicación. Por ello, se hace preciso proseguir nuestra investigación con el análisis del estatuto de concejal, en orden a conocer más datos de esta figura política y de su repercusión en el contrato de trabajo.

III. LA REGULACIÓN DE LA DEDICACIÓN DEL CARGO DE CONCEJAL POR LA LEY DE BASES DE RÉGIMEN LOCAL

La LBRL (LA LEY 847/1985) (arts. 73-78) y el Reglamento que la desarrolla en este aspecto — RD 2568/1986, 28-11 (LA LEY 2574/1986), Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Corporaciones Locales ⁽⁸⁾ (en adelante: ROF); en concreto: arts. 6-22—, no ofrecen un régimen jurídico del cargo de concejal claro y bien delimitado. Veámoslo.

El art. 75 LBRL (LA LEY 847/1985) distingue tres clases de concejales en función de su dedicación, que, a su vez, se relacionan con el aspecto retributivo:

• · a) Concejal con dedicación exclusiva, que percibe retribución (art. 75.1 LBRL (LA LEY 847/1985)).
• · b) Concejal con dedicación parcial, que también percibe retribución, si bien «por el tiempo de dedicación efectiva» al cargo (art. 75.2 LBRL (LA LEY 847/1985)).
• · c) Concejal con dedicación no exclusiva ni parcial, que, en lugar de retribución, percibe «asistencias por la concurrencia efectiva a las sesiones de los órganos colegiados de la Corporación de que forme parte» (art. 75.3 LBRL (LA LEY 847/1985)).

Los tres perciben, además, unas indemnizaciones «por los gastos efectivos ocasionados en el ejercicio de su cargo» (art. 75.4 LBRL (LA LEY 847/1985))

La regulación es ciertamente deficiente, por falta de concreción expresa del tiempo de dedicación, y porque los escasos elementos que se indican para determinarla son poco claros o, incluso, inducen a cierta confusión:

• · a) Del concejal con dedicación exclusiva se podría entender que no puede compatibilizar su cargo con ninguna otra actividad: pues bien, el art. 13.3 ROF solo exige una «una dedicación preferente… sin perjuicio de otras ocupaciones marginales», sin mayores detalles de cuáles sean éstas ⁽⁹⁾ . La jurisprudencia tampoco ha aclarado el concepto de «ocupación marginal», si bien ha considerado incompatible el cargo de concejal con el ejercicio de la actividad profesional de Procurador de los Tribunales ⁽¹⁰⁾ , en tanto que compatible el cargo de Alcalde con la actividad privada de farmacéutico-analista, en virtud del número suficiente de personas que atendían la Farmacia ⁽¹¹⁾ .
• · b) Respecto del concejal parcial, no hay indicación de tiempo de ejercicio del cargo, aunque se vincula con las «funciones de presidencia, vicepresidencia, ostentar delegaciones, o desarrollar responsabilidades que así lo requieran»; de nuevo, sin mayores precisiones.
• · c) Finalmente, y como categoría residual, quedaría el concejal que podríamos calificar «con dedicación infraparcial», ya que otro término posible, como «concejal sin dedicación», nos parece poco adecuado; y que sería el que meramente asiste a las sesiones de órganos colegiados, ejerciendo su derecho de voz y voto, pero sin mayores atribuciones.

Junto a lo anterior, el legislador declara competente al Pleno de la Corporación para determinar las retribuciones de los cargos, el tiempo de dedicación necesario para la categoría de concejal con dedicación parcial y el importe de las indemnizaciones y asistencias; y al Alcalde para determinar qué miembros de la Corporación «realizarán sus funciones en régimen de dedicación exclusiva o parcial» (art. 75.5 LBRL (LA LEY 847/1985)).

¿Hay una absoluta deslegalización del tiempo de dedicación del concejal? Pues eso parece, si bien cabría acudir al art. 14 RD 598/1985, 30-4 (LA LEY 1070/1985), sobre Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones Públicas ⁽¹²⁾ , que viene a señalar como actividad pública a tiempo parcial la que no supera las 30 horas semanales; de todos modos, es una remisión un tanto compleja, como lo es, en general, toda la regulación relativa a las incompatibilidades en el ámbito dela Administración Pública.

En cuanto a la encomienda al Alcalde de la determinación de los miembros que ocuparán cada cargo, esta atribución se matiza, en el art. 13.4 ROF, cuando se indica que es el propio concejal quien debe aceptar la aplicación del régimen de dedicación exclusiva. Esto no se sabe muy bien qué significa, pero, en todo caso, manifiesta que el desempeño del cargo de concejal está dotado de una gran flexibilidad y que permitirá los acuerdos internos oportunos en orden a la determinación concreta para cada legislatura de los cargos y sus ocupantes: no parece que haya un listado a priori —al menos legal— de cada cargo municipal acompañado de un número de horas de dedicación.

Todo lo anterior queda bien reflejado, por ejemplo, en el Acuerdo del Pleno del Ayuntamiento de Sevilla, de 29 de junio de 2007, que presume la dedicación exclusiva para todos los miembros de la Corporación Local—a los que, de este modo, encuadra en la categoría de concejales con tal dedicación—, a excepción de aquéllos que soliciten expresamente que se les aplique el régimen de dedicación parcial. Además, éste queda concretado en dicho Acuerdo en una dedicación mínima de 20 horas semanales. Se trata, pues, de un Acuerdo con un contenido muy genérico e impreciso, que evita cualquier complicación en la tarea de clarificar ese concepto complejo de la «dedicación al cargo de concejal». No obstante, aunque no haya una especificación de dicho número de horas, sí se observan diferencias retributivas entre los cargos de Alcalde y el resto de concejales, en el que, a su vez, se diferencian dos grupos: el de los concejales que forman parte del equipo del Gobierno o son Portavoces, y el resto de concejales ⁽¹³⁾ .

Lo mismo sucede en otros Acuerdos de Ayuntamientos de poblaciones menores: no se indica el tiempo de dedicación parcial, aunque se lleguen a mencionar, por ejemplo, en el Acuerdo de 25 de junio de 2007 del de Arcos ⁽¹⁴⁾ , una serie de cargos «para desempeñarlos en régimen de dedicación exclusiva» (Alcaldía-Presidencia y cinco Delegaciones) y otros «para desempeñarlos en régimen parcial» (Cinco Delegaciones). De nuevo, se observan algunas diferencias retributivas: todos los cargos con dedicación exclusiva perciben la misma retribución ⁽¹⁵⁾ , pero los cargos con dedicación parcial se distribuyen en dos grupos con retribución diversa, lo que da a entender que la «parcialidad» admite grados. Además, el apartado 4 del Punto 5.º del Acuerdo citado determina una revisión en las retribuciones «en el porcentaje que anualmente establezca el gobierno para el personal Funcionario», con lo que se establece un vínculo que no contribuye a la separación entre cargo político-funcionario público. En el mismo Acuerdo de 25 de junio de 2007, en su Punto 6.º, se establecen «las indemnizaciones por asistencias a las sesiones de los órganos colegiados para aquellos Concejales que no tengan dedicación exclusiva ni parcial», existiendo diferencias según se trate de una Comisión Informativa o de un Pleno.

IV. OTRAS GARANTÍAS DEL TRABAJADOR-CONCEJAL: LA INMOVILIDAD GEOGRÁFICA Y LA IMPARCIALIDAD EN SU FUNCIÓN

La garantía que hemos denominado de «inmovilidad geográfica» viene señalada en el art. 74.3 LBRL (LA LEY 847/1985) y viene a limitar la potestad empresarial de trasladar al trabajador de centro de trabajo «durante el período de su mandato». Se limita a los concejales con dedicación parcial o infraparcial, omitiendo mencionar a aquéllos que tengan dedicación exclusiva.

Por su parte, la garantía de imparcialidad se regula en la Ley 53/1984, 26-12 (LA LEY 2769/1984), de Incompatibilidades del Personal al servicio de las Administraciones Públicas ⁽¹⁶⁾ , que se aplica a los concejales por indicación expresa del art. 1, párrafo segundo de la Ley, con lo que se entiende que su calificación a priori como «personal dela Corporación Local» no está clara.

En cualquier caso, la regulación de la incompatibilidad de actividades es una materia de escasos principios generales: básicamente, el principio de prohibición de doble retribución por el ejercicio de actividades públicas y el principio de prohibición de intervención, por razón del cargo público, en asuntos en los que pueda haber un interés particular. La aplicación de la Ley 53/1984 (LA LEY 2769/1984) requerirá habitualmente el análisis del caso concreto. De ahí que, respecto de la compatibilidad entre el cargo de concejal y el contrato de trabajo, las indicaciones sean, de nuevo, genéricas e imprecisas; así, cabe citar:

• · 1) Se declara una incompatibilidad genérica entre el ejercicio del cargo de concejal y el desempeño de toda profesión o actividad, pública o privada, «que pueda impedir o menoscabar el estricto cumplimiento de sus deberes o comprometer su imparcialidad o independencia» (art. 1.3).
• · 2) Se vuelve a declarar la incompatibilidad cuando la actividad profesional suponga dependencia de Entidades o particulares «que se relacionen directamente con las que desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera (el concejal) destinado» (art. 11). Esto requeriría —a mi juicio— un análisis ad casum de todo el ámbito de actividad del concejal, si bien el art. 11 RD 598/1985, 30-4 (LA LEY 1070/1985) ⁽¹⁷⁾ , que desarrolla la Ley 53/1984 (LA LEY 2769/1984) en este punto, especifica un listado más minucioso de dichas actividades privadas de posible incompatibilidad, donde encontramos: servicios de gestoría administrativa, abogacía, empresas suministradoras de bienes, servicios o ejecución de obras, así como las profesiones de arquitecto e ingeniero, que intervengan en actividades cuya realización esté sometida a autorización, licencia o permiso del Departamento u Organismo del propio concejal.
• · 3) Se prohíbe la actividad privada que se relacione, de algún modo, con la función del concejal (art. 12.1), pero de modo muy confuso, ya que no queda claro si lo que se prohíbe es la actividad en general —como actividad de la empresa— o la intervención del concejal en asuntos concretos que puedan tener algún vínculo con su empresa. Además, se especifica la extensión temporal de dicha prohibición: «en los asuntos en que esté interviniendo, haya intervenido en los dos últimos años o tenga que intervenir por razón del puesto público»; una extensión ésta que pasa a extenderse a los dos años siguientes a la fecha del cese como concejal (art. 75.8 LBRL (LA LEY 847/1985), que remite al art. 8.1 Ley 5/2006, 10-4 (LA LEY 3407/2006), de Conflictos de Intereses de Miembros del Gobierno y Altos Cargos de la Administración ⁽¹⁸⁾ ).
• · 4) Se establece un requisito general de reconocimiento de compatibilidad por el ejercicio de «actividades profesionales, laborales, mercantiles o industriales fuera de las Administraciones Públicas» (art. 14). Se plantea aquí la cuestión de si resulta aplicable al cargo de concejal, ya que éste es un cargo político y no propiamente «personal de una Administración Pública». No obstante, al considerarse porla propia Ley que los miembros electivos de las Corporaciones Locales se encuentran incluidos en su ámbito subjetivo de aplicación, la respuesta parece será positiva. En la práctica, se viene haciendo tal reconocimiento de compatibilidad por el Pleno de la Corporación.
• · 5) El art. 12.2 especifica que el reconocimiento de compatibilidad, en el caso de que la actividad privada requiera la presencia efectiva del interesado durante un horario igual o superior a la mitad de la jornada semanal ordinaria de trabajo en la Administración Pública, solo podrá declararse si la actividad pública es a tiempo parcial; es decir, la que no supera las 30 horas semanales de dedicación (art. 14 RD 598/1985, 30-4 (LA LEY 1070/1985)).

El art. 75.7 LBRL (LA LEY 847/1985) completa las disposiciones anteriores estableciendo el deber de los concejales de declarar las causas de posible incompatibilidad, las actividades que les proporcionen o puedan proporcionarles ingresos económicos, así como sus bienes patrimoniales y la participación en sociedades de todo tipo.

Todo lo dicho resulta de aplicación a los concejales, cualquiera que sea el tipo de dedicación que tengan, si bien en el caso del concejal con dedicación infraparcial, que no percibe retribución, podría ser preferible presumir la compatibilidad, dado que es cargo sin retribución y garantizar la imparcialidad con el deber de abstención en asuntos de su interés, previsto en el art. 76 LBRL (LA LEY 847/1985).

V. UNA REINTERPRETACIÓN DE LOS ARTÍCULOS DEL ET CON NUMEROSAS DUDAS

A la vista de lo indicado, y particularmente de lo señalado por el art. 75.6 LBRL (LA LEY 847/1985), cabe hacerse la siguiente composición de lugar: el ejercicio del cargo de concejal con dedicación exclusiva se garantiza mediante la suspensión del contrato (arts. 45.1.f) y 48.3 ET) o bien a través de la excedencia forzosa (art. 46.1 ET (LA LEY 1270/1995)), aunque pueda ser preferible, en orden a la distinción de ambos supuestos, reservar la excedencia —como potestad de la empresa— para el caso de que el concejal exceda el límite de dedicación del 20 % de las horas laborables en un período de tres meses. Si la dedicación del concejal fuera parcial o infraparcial, lo adecuado sería interrumpir la prestación laboral por el tiempo indispensable, tal como señala el art. 37.3.d) ET, con el posible pase a excedencia forzosa que acabo de señalar.

Ahora bien, el art. 37.3.d) ET puede resultar muy insuficiente para el concejal con dedicación parcial. Si atendemos a la duración de las ausencias, éstas no tienen un límite por abajo pero sí por arriba: en este sentido, el legislador fija el máximo en el 20 % de las horas laborables en un período de tres meses, lo que supondrá un número diverso de horas de un trabajador a otro. Si partimos del trabajador-tipo del ET, con un contrato indefinido y una jornada de 40 horas semanales, esto supondría un tope de 96 horas trimestrales, que a la semana serían 8 y al día algo más de una hora y media (si consideramos una jornada semanal de 5 días).

Pues bien, desde el punto de vista del trabajador-concejal con dedicación infraparcial, parece un tiempo que puede resultar suficiente, aunque sería preciso probablemente permitir la acumulación de las horas, lo que no parece impedir el art. 37.3.d) ET.

Mayores dificultades y una clara insuficiencia temporal veo en el caso del trabajador-concejal con dedicación parcial, pues si, como sucedía en el caso del Ayuntamiento sevillano, éste debe dedicar a su cargo 20 horas semanales, como mínimo, rápidamente se cubrirán las horas de ausencias permitidas por el art. 37.3.d) ET; por lo que el pase a la situación de excedencia forzosa será prácticamente seguro. Esta problemática ha quedado reflejada en la jurisprudencia; por ejemplo, enla STSJ Comunidad Valenciana, 19-6-2008, en la que un trabajador de una empresa dedicada a curtidos, nombrado concejal de régimen de dedicación parcial para las áreas de cultura, agricultura, parques y jardines, por Decreto de fecha 16-12-2005 de la Alcaldía del Ayuntamiento de Monovar, es declarado por la empresa en situación de excedencia forzosa a partir del 31-5-2006 por haber faltado más del 20 % de las horas laborables en un período de tres meses. Pues bien, al trabajador, que, efectivamente, reconoce que la dedicación parcial a su concejalía le supone «un 37,5 % de la jornada» (entiendo que de su contrato en la empresa de curtidos), no le queda otra solución, si desea evitar la suspensión del contrato, que solicitar el reingreso en su puesto, «con el compromiso expreso por su parte (y aceptación de las consecuencias que su incumplimiento le pudieran acarrear) de que las ausencias que originen sus funciones como concejal, no superarán en ningún caso el 20% de las horas laborables, incluso en cómputo mensual». La empresa deniega la petición y el TSJ valenciano da la razón a la empresa.

Otro ejemplo puede verse enla STSJ Andalucía, 23-6-2009, en donde el trabajador-concejal con dedicación parcial pacta con la empresa reducir su jornada, sin hacer uso, por tanto, ni de la posibilidad de interrupción de la prestación de servicios [art. 37.3.d) ET], ni tampoco de la suspensión del contrato. Esto, posteriormente, va a ocasionar diversos problemas a ambas partes, con resolución favorable al trabajador, pero que deja de nuevo en evidencia que la dedicación parcial a un cargo de concejal no está bien resuelta en el ET, y que falta la seguridad jurídica necesaria para que tanto la empresa como el trabajador armonicen ambas facetas —la política y la laboral—.

Junto al problema de la dedicación de tiempo, se plantea también el de la repercusión económica del ejercicio del cargo en el salario del trabajador, y ello porque el art. 37.3.d) ET, último párrafo, dispone que «en el supuesto de que el trabajador, por cumplimiento del deber o desempeño del cargo, perciba una indemnización, se descontará el importe de la misma del salario a que tuviera derecho en la empresa». A mi modo de ver, la aplicación de este inciso presenta dificultades tanto desde un punto de vista formal-semántico como material.

Desde el primero, porque no hay identidad en los términos empleados por el legislador en el art. 37 ET (LA LEY 1270/1995) y en el art. 75 LBRL: en el primero habla de indemnización y, en el segundo, de retribuciones (art. 75, 1 y 2), asistencias (art. 75.3) e indemnizaciones (art. 75.4). La solución a esta disparidad no resulta sencilla porque, entre los propios administrativistas, no hay unanimidad de opinión sobre la identidad o no entre los conceptos «asistencias» e «indemnizaciones» ⁽¹⁹⁾ . Ciertamente, el cotejo de los arts. 75 LBRL (LA LEY 847/1985) y 13 ROF resulta de gran complejidad: a mi modo de ver, el segundo se mantiene en su redacción originaria pese a las sucesivas reformas que experimenta el primero: obsérvese, en concreto, que el art. 13 ROF no contiene referencia alguna al supuesto del concejal con dedicación parcial ⁽²⁰⁾ . Además, como observó en su momento SOSA WAGNER ⁽²¹⁾ , no resulta coherente que el art. 75.1 (LA LEY 847/1985), pfo. 2.º LBRL, vede al concejal con dedicación exclusiva la percepción de cualquier otra retribución «con cargo a los presupuestos de las Administraciones públicas y de los entes, organismos o empresas de ellas dependientes» y, en lo que debiera ser un desarrollo de esta misma prohibición, el art. 13.6 ROF indique que todos los concejales pueden percibir indemnizaciones por asistencias a órganos rectores de Organismos dependientes de la Corporación local que tengan personalidad jurídica independiente, Consejos de Administración de Empresas con capital o control municipal o cuando formen parte de Tribunales de pruebas para selección de personal.

Desde el segundo, porque no se acierta a comprender el propósito del legislador. O, mejor dicho, se deduce que éste quiere evitar que el empresario soporte el coste económico de la representación política del trabajador-concejal. Y esto es, ciertamente, incoherente con el objetivo a alcanzar: lo que, inicialmente, se presenta como un supuesto de interrupción (para favorecer la participación política de los trabajadores), termina convirtiéndose en un extraño «injerto» de suspensión parcial en la lista del art. 37.3 ET (LA LEY 1270/1995).

No quiero decir con esto que deba admitirse, sin mayores matizaciones, la atribución a la empresa de la carga de la representación política de los trabajadores —quizás el Estado debería sufragar estos casos—, pero lo que tampoco me parece aceptable es eliminar el incentivo económico que, entiendo, será un factor importante, por no decir esencial, a la hora de la participación política del trabajador por cuenta ajena.

Si todo esto obedece a un planteamiento inicial erróneo por parte del ET, puede ser ahora, en «tiempos de reforma», la ocasión para revisar esta cuestión. El hecho de que, en estos últimos años, la figura del concejal con dedicación parcial haya experimentado un mayor desarrollo, pone de manifiesto que la redacción originaria del art. 37.3.d) ET es deficitaria, por insuficiente.

Parece necesaria la introducción de un nuevo supuesto de suspensión parcial del contrato de trabajo para los trabajadores-concejales con este régimen de dedicación, aparte de toda una labor de clarificación en el ámbito administrativo. Otras opciones, como la conversión del contrato de trabajo de «a tiempo completo» en otro «a tiempo parcial», o la reducción de jornada, me parecen menos respetuosas con el art. 23 CE (LA LEY 2500/1978) y el principio de estabilidad en el empleo.

VI. LA PROTECCIÓN SOCIAL DEL TRABAJADOR-CONCEJAL

La protección social del concejal la inicia la LBRL (LA LEY 847/1985), en la redacción originaria del art. 75, que señala la obligación de las Corporaciones Locales de dar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social a los concejales con dedicación exclusiva y abonar las cuotas correspondientes a los mismos. Se produce, pues, inicialmente, la inclusión de este colectivo en una norma ajena a la regulación de Seguridad Social, recurriendo al planteamiento amplio que ofrecía el art. 61 (LGSS 1974 (LA LEY 801/1974)) de incluir en el Régimen General no solo a los trabajadores por cuenta ajena que podríamos calificar de «puros», sino también otras relaciones: los llamados «asimilados». Además, la inclusión se podía justificar acudiendo a la mención explícita que hacía el art. 61.2.d) LGSS (1974) (LA LEY 801/1974) al «personal civil no funcionario al servicio de Organismos y Entidades dela Administración Local siempre que no estén incluidos en virtud de una Ley especial en otro régimen obligatorio de previsión social».

De otro lado, la LBRL (LA LEY 847/1985) trataba de atender la posibilidad de que el concejal, por ser funcionario, ya tuviera su protección social cubierta, en cuyo caso el art. 75 se remitía a lo previsto en el art. 74: «las Corporaciones afectadas abonarán las cotizaciones de las mutualidades obligatorias correspondientes para aquellos funcionarios que dejen de prestar el servicio que motivaba su pertenencia a ellas, extendiéndose a las cuotas de clases pasivas».

Respecto del personal laboral (de la Administración Pública), señalaba el art. 74.2 LBRL (LA LEY 847/1985) que regían idénticas reglas «de acuerdo con lo previsto en su legislación específica». Pero del trabajador por cuenta ajena clásico no se hacía comentario alguno. ¿Cuál era su situación a efectos de Seguridad Social?

Algunos creyeron encontrar la respuesta en el art. 1.2 de la Orden de 12 de marzo de 1986, relativa al alta y cotización al Régimen General de Seguridad Social de los miembros de Corporaciones Locales con dedicación exclusiva ⁽²²⁾ . A mi juicio, dicha Orden viene a resolver el problema en que se encontraban los trabajadores por cuenta ajena agrarios: ¿podían quedar en situación de pluriactividad —en el REA ⁽²³⁾ y en el RGSS ⁽²⁴⁾ — tras su elección como concejales? La Orden responderá negativamente: al exigirse en el REA que la actividad agrícola constituya su medio principal de vida ⁽²⁵⁾ , no resulta posible la pluriactividad si es concejal con dedicación exclusiva. Procede, por tanto, su baja en el REA y el alta en el RGSS ⁽²⁶⁾ . Pero nada se decía del trabajador por cuenta ajena de las restantes actividades económicas, salvo los del mar, que tendrían idéntico tratamiento que los agrarios.

El art. 70 LGSS (1974) (LA LEY 801/1974) es el que entiendo va a motivar que la empresa utilice la excedencia forzosa (art. 46.1 ET (LA LEY 1270/1995)) como figura para el trabajador-concejal, en lugar de recurrir a la suspensión del contrato de trabajo por ejercicio de cargo público representativo (art. 45.1.f) ET). Tal artículo establecía que la obligación empresarial de cotizar se mantendría «respecto a los trabajadores que se encuentren cumpliendo deberes de carácter público o desempeñando cargos de representación sindical, siempre que ello no dé lugar a la excedencia en el trabajo».

La versión actual de estos preceptos legislativos la constituyen los arts. 97.2.j) y 106.2 LGSS. Es decir, el legislador de Seguridad Social no ha eliminado explícitamente la obligación de cotizar para el supuesto de suspensión del contrato por ejercicio de cargo público representativo, pero sí lo hace para la excedencia forzosa. Luego procede acudir a esta figura —la del art. 46.1 ET—, salvo que se trate del trabajador que, ocasionalmente, acude a los Plenos, para quien ni hay retribución ni hay alta en la Seguridad Socialpor parte de la Corporación Local. Eneste último caso, la protección social queda a cargo del empresario, pues estamos en el supuesto del art. 37.3.d) ET y, como —de manera un tanto incompleta— señala el art. 106.2 LGSS (LA LEY 2305/1994), dicha obligación debe continuar.

Así las cosas, la incorporación del concejal con dedicación parcial a las Corporaciones Locales vuelve a plantear problemas a la Seguridad Social, dado que precisamente esa dedicación limitada permite el desarrollo simultáneo del contrato de trabajo. El art. 75.1 LBRL (LA LEY 847/1985), en la redacción dada por la Ley 11/1999, 21-4 (LA LEY 1714/1999) ⁽²⁷⁾ , amplía el alta en el RGSS a estos concejales parciales, que, de mantener en vigor el contrato de trabajo, quedarían en situación de pluriempleo ⁽²⁸⁾ . Ahora bien, como el ET no señala ninguna figura específica para los trabajadores-concejales parciales, quedan sin una respuesta legal precisa y cerrada los efectos de la parcialidad en su relación de Seguridad Social, salvo que consideremos que en ambos casos (relación empresa-trabajador y relación Ayuntamiento-concejal) estamos ante dos contratos de trabajo a tiempo parcial. Ahora bien, esto supone que se califica como laboral la relación política, lo que es enormemente discutible, y que se impone al trabajador la conversión forzosa de su contrato a tiempo completo (de ser ésta la modalidad que ostentara) en otro a tiempo parcial, algo que no se corresponde con el espíritu legal del art. 12.4.e) ET.

El último paso dado a través de la extensión de la prestación por desempleo a los concejales con dedicación exclusiva o parcial, por obra de la Ley 37/2006, 7-12 (LA LEY 11788/2006) ⁽²⁹⁾ , no hace sino avanzar en la ampliación de la protección social de estos cargos públicos, reconociéndoles la condición de beneficiarios de una prestación que les estaba vedada, como la jurisprudencia se había ocupado de dejar claro ⁽³⁰⁾ , a pesar de las diversas críticas a tal postura por parte de la doctrina ⁽³¹⁾ . Unas críticas que, a mi entender, son lógicas si atendemos a la incoherencia en que incurría el legislador: asimilarlos a trabajadores por cuenta ajena, incluirlos en el Régimen General, pero denegarles la prestación por desempleo.

Lo que yo critico es que el error del legislador fue en los inicios y ahora, de algún modo, ha de afrontar las consecuencias. Los concejales no son trabajadores por cuenta ajena, ni trabajadores autónomos ni funcionarios públicos. Son representantes de los ciudadanos y conforman la Asamblea o el Pleno dela Corporación Local, pero no cabe entender que entre el Ayuntamiento y el concejal se dé una relación de ajenidad. De ahí que hubiera sido más correcto, desde el momento inicial, establecer un Régimen Especial de Seguridad Social que se ocupara de atender los riesgos que acontecieran durante su mandato, en lugar de asimilarlos a trabajadores por cuenta ajena. Un Régimen Especial que, entiendo, no debería de ofrecer la protección del cese en el cargo, porque el cargo de concejal no debe llegar a tener la consideración de profesión, en el sentido de «carrera profesional», lo que no es óbice para que exija mucha profesionalidad en su desempeño, unido al esfuerzo y a la atención diligente.

VII. CONCLUSIONES

Primera. El ET parte de una consideración del ejercicio del cargo público de concejal como una actividad no profesional, lo que supone que se establezcan mecanismos para compatibilizar el contrato de trabajo con dicho cargo público. Se considera también la posibilidad de suspender el contrato o de declarar al trabajador en excedencia forzosa, sin distinguir entre ambas figuras, que vienen así a confundirse. Desde su aprobación en 1980, la norma estatutaria no ha experimentado ninguna modificación de los preceptos relativos a esta participación del trabajador en la vida política.

Segunda. La LBRL (LA LEY 847/1985) sí ofrece, ab initio, una visión profesional del cargo de concejal, regulando la protección social del mismo mediante su alta enla Seguridad Social. Además, ha sido objeto, desde su aprobación, de diversas reformas, incorporando en 1999 la posibilidad de ejercer el cargo en régimen de dedicación parcial.

Tercera. Actualmente, por tanto, el ET no garantiza de modo adecuado la compatibilidad entre contrato de trabajo y cargo de concejal con dedicación parcial. Habría que llevar a cabo diversas reformas que, en sede administrativa, perfilen mejor la figura del concejal parcial y su tiempo de dedicación y, desde el punto de vista laboral, se incluya un supuesto de suspensión parcial como derecho del trabajador. De no ser así, la participación política del trabajador por cuenta ajena queda limitada a suspender de modo pleno el contrato o convertir obligatoriamente su contrato de trabajo a tiempo completo en otro a tiempo parcial.

Cuarta. En la práctica, tal como se desprende de la jurisprudencia, está generalizado por parte de la empresa el recurso a la figura de la excedencia forzosa para el supuesto del trabajador-concejal cuya dedicación política le impide la asistencia al trabajo. Se omite el empleo de la causa suspensiva del art. 45.1.f) ET, a pesar de que, por su literalidad, se ajusta mejor al supuesto que se considera. Una explicación posible de tal comportamiento puede ser que, de este modo, la empresa se asegura la extinción de la obligación de cotizar, ya que el legislador de Seguridad Social así lo indica expresamente en el art. 106.2 LGSS (LA LEY 2305/1994), para los casos de excedencia forzosa, mientras guarda silencio sobre los efectos en la cotización de la suspensión del contrato de trabajo por el ejercicio de un cargo público representativo.

Quinta. Desde el punto de vista de la protección social, la asimilación de los concejales a trabajadores por cuenta ajena no parece una opción adecuada, ya que los rasgos peculiares de la vida política merecen un tratamiento especial. Hubiera sido preferible crear un Régimen Especial de Seguridad Social para este colectivo, que permitiera una acción protectora adecuada, pero sin llegar al reconocimiento del derecho a la prestación por desempleo motivado por la expiración del mandato representativo.

Sexta. La regeneración de la democracia en el ámbito local pasa por recuperar los rasgos y valores propios de la tarea política: servicio, sacrificio, esfuerzo… Pero debe ir unida también al reconocimiento de un status propio y peculiar, que impide su asimilación tanto al trabajador por cuenta ajena —pues el concejal es el primer beneficiado, en cuanto persona, de su labor de servicio, aparte de su identificación con la figura empresarial dela Corporación Local— como al autónomo —pues está vinculado, de algún modo, con la ciudadanía por su función representativa— o al funcionario público —pues Política y Administración Pública son dos parcelas que deben seguir siendo diversas—.

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